Durante los últimos 15 años, la "Guerra contra las Drogas" global ha configurado el panorama de la seguridad nacional de México. La ofensiva del gobierno mexicano contra las drogas ilegales ha tomado dos caminos: enfrentamientos frontales con los cárteles y actualizaciones significativas de sus políticas antidroga.
Conviene hacer una breve cronología de los acontecimientos que afectan específicamente al cannabis en México.
En 2009, México despenalizó la posesión de pequeñas cantidades de diversos estupefacientes para uso inmediato y personal. Desde entonces, poseer 5 gramos o menos de cannabis no es delito. Luego, en 2015, la Suprema Corte de México despenalizó el cultivo de cannabis por cualquier adulto (mayor de 18 años) para uso personal. En 2017, las enmiendas a la Ley General de Salud y al Código Penal Federal permitieron el uso y consumo limitado de cannabis para pacientes calificados, la posesión para llevar a cabo investigaciones médicas y la importación y exportación de productos de cannabis medicinal.
En 2018, la Suprema Corte de México declaró inconstitucional la prohibición general de México contra el cannabis de consumo para adultos y también ordenó que la Secretaría de Salud, la COFEPRIS (Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios) y varias otras agencias gubernamentales mexicanas emitieran regulaciones para abordar específicamente el establecimiento de una cadena comercial de cannabis para la distribución de cannabis.
Queda mucho por hacer para un sistema de regulación y licencias más formal para el cannabis comercial en México. De hecho, la COFEPRIS emitió directrices sobre el tema en 2018, detallando sus criterios para otorgar licencias para cultivar, procesar, vender e importar o exportar productos de cannabis con fines médicos, científicos e industriales, pero luego las abolió cinco meses después de que AMLO asumiera la presidencia y ante los argumentos de que la COFEPRIS se extralimitó en las restricciones existentes al comercio exterior al emitir las directrices.
A su vez, el cannabis comercial para uso médico y para adultos sigue existiendo en una zona gris legal en México. Aunque actualmente un individuo o una empresa puede solicitar a la COFEPRIS permiso para consumir cannabis para uso personal o licencias para cultivar, procesar, vender e importar o exportar cannabis para uso médico o científico, el proceso de solicitud y los requisitos para la emisión de licencias siguen sin estar claros, ya que ninguna agencia gubernamental mexicana ha emitido nuevas directrices o regulaciones.
Sin embargo, es probable que haya luz al final del gris túnel legal. En 2019, la Suprema Corte de México dio a la Secretaría de Salud de México, que supervisa la COFEPRIS, 180 días para emitir un conjunto completo de regulaciones para la cadena de suministro comercial de cannabis medicinal. Aunque la creación y adopción de estas regulaciones se considera oficialmente "urgente", incluso durante la pandemia de coronavirus, el plazo para emitirlas realmente se extendió hasta el 9 de septiembre de 2020. Mientras tanto, un proyecto de ley para regular todos los usos del cannabis, incluidas las aplicaciones recreativas y médicas, se está debatiendo actualmente en el Congreso mexicano y se espera que se apruebe a principios de 2021. Esta acción legislativa debería allanar el camino para la aparición de una industria del cannabis legal y organizada en México, preparada tanto para el mercado nacional como para la exportación a todo el mundo.
No es difícil prever que la legalización traerá un boom del cannabis a México, generando grandes cantidades de dinero para sus participantes legalmente autorizados. debido a que la COFEPRIS rescindió sus propios lineamientos regulatorios allá por 2018.
Esto significa que el cannabis medicinal es el único medio viable para entrar legalmente en el mercado de cannabis de México. Esto también significa que aquellos que quieran una licencia de cannabis mexicana deben considerar seriamente solicitar una licencia de cannabis medicinal de inmediato, antes de que cualquier regulación oficial para el uso médico se haga realidad este otoño.
A su vez, a continuación te presentamos lo que debes saber sobre la solicitud de licencias mexicanas de cannabis para uso medicinal ahora:
La mala noticia es que aún cumpliendo con los requisitos, la COFEPRIS podría no otorgar la licencia o limitar los alcances de la misma. Si cualquiera de estas cosas sucede, el recurso es interponer amparos en contra del gobierno, los cuales tienen por objeto remediar violaciones a derechos constitucionales por actos legislativos y ejecutivos, actos de autoridad gubernamental y resoluciones judiciales. Los recursos administrativos también son una opción, pero tenga en cuenta que estos recursos pueden tardar años en conseguirse.
Actualmente se puede solicitar una licencia de cannabis medicinal para cuatro actividades empresariales: cultivo, procesamiento, comercialización e importación/exportación. La ley ya establece que sólo las farmacias y las empresas farmacéuticas pueden dedicarse al merchandising o a la importación o exportación de cannabis, y además hay que solicitar permisos sanitarios adicionales. Se han concedido pocas licencias de comercialización e importación/exportación.
Para obtener una licencia de cultivo de cannabis medicinal, la COFEPRIS requiere que acredites la legal propiedad o tenencia del terreno en el que pretendes cultivar la cannabis.
Es importante considerar las implicaciones fiscales en México. Su licencia estará vinculada al domicilio declarado en su solicitud, pero es posible obtener una licencia en un Estado mexicano distinto al de su domicilio social/fiscal.
Estas licencias son intransferibles, por lo que si solicitas una como individuo no podrás luego venderla a tu negocio en el futuro y luego vender ese negocio a un tercer comprador. La constitución de una empresa en México debe ser certificada por un funcionario público (es decir, un Notario Público o un Notario Mercantil), pero muchos son reacios a notarizar empresas relacionadas con el cannabis dadas las ambigüedades legales actualmente en juego.
Se espera que la nueva normativa para uso médico y la Ley de Regulación del Cannabis prohíban la integración vertical. Por tanto, lo más probable es que obtener ahora las licencias le permita ejercer más de una actividad, lo que le facilitará tener una mayor presencia/cuota de mercado en esta industria naciente.
Se espera que la Ley de Regulación del Cannabis limite la inversión extranjera al 49%. En la actualidad no existe tal límite.
Aunque el reglamento para uso médico entre en vigor este mes de septiembre y la nueva Ley para la Regulación de la Cannabis entre en vigor a principios de 2021, tomará varios meses para su completa implementación y, mientras tanto, las solicitudes de licencia presentadas ante la COFEPRIS se llevarán a cabo conforme a las leyes vigentes en ese momento cuando se presentaron. Esto significa que quienes soliciten ahora tienen la oportunidad de obtener las licencias menos restrictivas antes mencionadas, y esto podría traducirse en una ventaja competitiva una vez que entren en juego restricciones regulatorias más amplias.
Se espera que la Ley para la Regulación del Cannabis otorgue al Instituto Mexicano del Cannabis la facultad de determinar cuántas licencias expedirá por Estado y por actividad. Esto, junto con la restricción de integración vertical, podría dificultar el escalamiento del negocio a largo plazo. En la actualidad no existen tales limitaciones.
COFEPRIS no está cobrando una cuota en este momento para las licencias de cannabis medicinal, y esto es casi seguro que cambiará con la regulación. La predicción es que sólo los derechos de licencia serán de $ 4,500 USD o más por licencia.
En resumidas cuentas, solicitar una licencia ahora que no existe ninguna normativa entraña riesgos, como la posibilidad de que no se conceda. Pero las ventajas son enormes. Es posible que pueda eludir las restricciones a la inversión extranjera, así como las futuras limitaciones a la verticalidad, el ámbito de negocio y la ubicación. Y lo que es más importante, los primeros solicitantes que tengan éxito estarán años por delante de la competencia en términos de perspicacia empresarial local, comprensión de las necesidades de los consumidores y, sobre todo, cuota de mercado. Envíenos un correo electrónico a firm@harris-sliwoski.com si desea más información.
Para más información sobre México y el cannabis, consulta las siguientes entradas:
- Cannabis mexicano: El nuevo panorama legal
- Legalización del cannabis: México, Luxemburgo y Suiza
- USMCA y el comercio de cannabis
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En los últimos 15 años, la "Guerra contra las Drogas" mundial ha mercadeado el panorama de seguridad nacional en México. La ofensiva del Gobierno contra las Drogas ha tenido dos vertientes: enfrentamientos directos con los cárteles e importantes reformas legales y en materia de políticas públicas relacionadas con las drogas. A efecto de dar contexto al lector, conviene plasmar una breve línea del tiempo con los principales acontecimientos que han afectado directamente a la cannabis en México.
En 2009, México despenalizó la posesión de pequeñas cantidades de varias drogas para uso personal e inmediato, incluida la cannabis, cuya cantidad quedó en 5 gramos, máximo. Ya en 2015, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó la inconstitucionalidad de la prohibición del derecho al autoconsumo y el autocultivo para fines recreativos, por parte de cualquier persona mayor de edad. Con las reformas de 2017 a la Ley General de Salud y al Código Penal Federal se legalizó la cannabis con fines médicos, terapéuticos y paliativos, así como de investigación, incluyendo su uso, posesión, consumo, exportación e importación.
En 2018, la Suprema Corte de Justicia generaría jurisprudencia al declarar, por quinta ocasión, la inconstitucionalidad de la prohibición del derecho al autoconsumo y el autocultivo para fines recreativos por parte de mayores de edad, y ordenó a la Secretaría de Salud, la COFEPRIS (Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios) y demás organismos responsables promulgar la legislación necesaria para armonizar con la sentencia emitida, garantizando así, el suministro, distribución y venta de la cannabis, y su correspondiente acceso, por parte de las personas que se benefician de ella.
Queda mucho por hacer para lograr que México cuente con un sistema regulatorio y de otorgamiento de permisos y licencias comerciales para la cannabis en regla. Cabe mencionar que COFEPRIS sí emitió unos Lineamientos en Materia de Control Sanitario de la Cannabis y Derivados de la Misma en 2018, donde detallaba los criterios para el otorgamiento de licencias para el cultivo, transformación, comercialización e importación/exportación de productos cannábicos con fines médicos, industriales y de investigación. Sin embargo, dichos Lineamientos fueron revocados sólo 5 meses después, ya bajo la presidencia de AMLO, ante, entre otros, los cuestionamientos de que la COFEPRIS había extralimitado sus competencias y el espíritu de la reforma de 2017 para fines médicos y de investigación, al pretender implementar criterios para comercializar, importar y exportar la cannabis y productos derivados de ella.
Como resultado de lo anterior, en México, las actividades relacionadas la cannabis para fines médicos y recreativos continúa existiendo en un área gris. Si bien personas físicas (particulares) y morales pueden solicitar ante COFEPRIS permisos para autoconsumo y autocultivo, en el caso de las primeras, y licencias que abarquen toda la cadena de suministro y distribución para fines médicos o de investigación, en el caso de las segundas, el proceso de tramitación y expedición de permisos y licencias sigue sin esclarecerse, puesto que, tras la revocación de los Lineamientos en Materia de Control Sanitario de la Cannabis y Derivados de la Misma emitidos por la COFEPRIS, no se ha emitido ningún otro tipo de guía, por parte del Gobierno mexicano.
Sin embargo, puede que se vea ya una luz al final del grisáceo túnel en que la legalización de la cannabis está metida. En 2019, la Suprema Corte impuso a la Secretaría de Salud, de quien depende la COPEFRIS, un plazo de 180 días para que emitiera la legislación secundaria necesaria para regular las actividades relacionadas con la cannabis para fines médicos y de investigación, así como su cadena de suministro, asunto pendiente desde la reforma de 2017. Aunque la promulgación de dicha legislación fue considerada "urgente" (aun en tiempos de pandemia), la fecha límite para dicha promulgación ha sido pospuesta un par de veces, hasta quedar en el 9 de septiembre de 2020. Mientras tanto, una iniciativa de ley para regular todas las actividades y fines de la cannabis se encuentra en discusión en el Congreso de la Unión, y su promulgación se espera para principios de 2021. Esta Ley para la Regulación del Cannabis está llamada a allanar el camino para el surgimiento de industria legal y organizada de la cannabis en México, diseñada no sólo para satisfacer la demanda nacional, sino para volver al país una potencia exportadora mundial.
No es difícil vislumbrar un boom de la cannabis en México como consecuencia de la legalización, un boom que genere cuantiosos ingresos para aquéllos agentes económicos que cuenten con las licencias necesarias para hacer negocio de forma legal.
Ahora bien, la situación presente significa que dedicarse a las actividades para fines médicos es la única manera que se tiene actualmente para penetrar al mercado mexicano legalmente. También significa que aquéllos que deseen obtener una licencia en México deben considerar seriamente solicitar una licencia para fines médicos a la voz de "ya", para cualquiera de las actividades arriba mencionadas, antes de que entre en vigor la legislación secundaria para la cannabis con fines médicos este otoño.
Así pues, a continuación se mencionan unos puntos a tenerse en cuenta al solicitar a la brevedad posible una licencia para cualquier actividad relacionada con la cannabis para fines médicos:
La mala noticia es que, incluso si usted cumpliera con los prerrequisitos que, ante la falta de legislación secundaria ha emitido la COFEPRIS, dicho órgano podría no otorgarle la o las licencias que solicita, u hacerlo con restricciones a las actividades que autorice. Si ocurriese cualquiera de estas dos cosas, no quedará más que interponer juicios de amparo, de nulidad y demás recursos administrativos necesarios contra el Gobierno, aunque la sustanciación de todos estos procesos hasta la obtención de sentencia puede tomar años.
Dicho esto, como se apuntó líneas arriba, actualmente se puede solicitar una licencia de cannabis referente a cuatro actividades mercantiles: 1) siembra, cultivo y cosecha; 2) transformación e industrialización; 3) Comercialización, y; 4) Importación y Exportación. La legislación sanitaria actual ya prevé que sólo farmacias y empresas farmacéuticas pueden, respectivamente, comercializar e importar/exportar cannabis, y aún deberán obtenerse, adicionalmente, las licencias sanitarias necesarias para operar y vender productos aplicables a dichas entidades. Además, a la fecha, se han expedido pocas licencias de Comercialización e Importación y Exportación.
En cuanto a la licencia de siembra, cultivo y cosecha para fines médicos, COFEPRIS solicita, entre otros, que el solicitante pruebe la legítima propiedad o legítima transmisión del uso y goce de la tierra en la cual se pretende cultivar la cannabis, por lo que un terreno es necesario para optar por esta licencia.
Por otra parte, no pueden dejarse de lado las implicaciones fiscales al solicitar una licencia en México. Esto es porque las licencias que se obtengan estarán ligadas al domicilio contenido en la solicitud, si bien es posible solicitar una licencia para un Estado (Provincia) diferente al del domicilio social o fiscal.
Es importante señalar que estas licencias son intransferibles, por lo que, si las solicita y son otorgadas a una persona física, ésta no podrá vender a terceros el negocio cannábico que genere con ellas, puesto que sólo el particular, como titular de las licencias, estaría legitimado para realizar las actividades autorizadas en ellas. Se recomienda, por tanto, constituir una sociedad en México, lo cual se hace ante, generalmente, ante Notario o Corredor Público. Sin embargo, muchos de estos fedatarios aún se muestran reticentes a protocolizar actas constitutivas con objeto social relativo a la cannabis, por las ambigüedades legales que hemos mencionado aquí.
Ahora bien, ¿qué circunstancias se encuentran a favor de quien decide solicitar licencias cannábicas en México?
En primer lugar, se espera que la nueva regulación de la cannabis para fines médicos y la Ley para la Regulación del Cannabis prohíban licencias verticales. Es decir, sólo se podrá ser titular de una licencia para una actividad específica. Así, de lograrse obtener una o más licencias antes de que la legalización plena de la cannabis entre en vigor permitirá que sus titulares puedan dedicarse a una mayor cantidad de actividades, haciendo posible una mayor presencia y participación de mercado en la naciente industria cannábica mexicana.
En segundo lugar, se prevé que la Ley para la Regulación del Cannabis imponga un tope del 49% a la inversión extranjera en empresas mexicanas que soliciten licencias. Actualmente, debido a la falta de regulación, no existe tal tope.
En tercer lugar, incluso si la legislación secundaria para fines médicos entrase en vigor en septiembre y la nueva Ley para la Regulación del Cannabis hiciese lo propio a principios de 2021, faltarán aún varios meses para su completa implementación, de acuerdo a los Transitorios de la iniciativa de ley. Consecuentemente, la solicitud y expedición de licencias bajo el nuevo marco legal no será inmediata. En cambio, si se obtiene primera respuesta de COFEPRIS, en cualquier sentido, a las solicitudes antes de la entrada en vigor de la legislación secundaria para fines médicos o la nueva Ley para la Regulación del Cannabis, según sea el caso, COFEPRIS estará obligada a no aplicar dichos cuerpos normativos durante la tramitación y expedición de licencias solicitadas previamente, siguiendo el principio de irretroactividad de la ley, por lo que deberá regirse por la "falta de regulación". Esto significa que, incluso si el proceso de obtención de licencias tarda años, aún habrá oportunidad de obtener licencias menos restrictivas que las que se obtendrán bajo el nuevo marco legal.
No hay que perder tampoco de vista que la Ley para la Regulación del Cannabis prevé la creación del Instituto Mexicano del Cannabis, órgano que gozará de plenas facultades para determinar, entre otros, el número de licencias que otorgará por actividad y por Estado. Este hecho, junto con las limitaciones a la verticalidad de las licencias mencionada líneas arriba, llevaría a una imposibilidad, por parte de las empresas, para escalar sus negocios a largo plazo. No hay limitación alguna a ese respecto en estos momentos.
Finalmente, COFEPRIS no está cobrando, hasta el momento, derechos por la expedición de licencias de cannabis para fines médicos, lo cual es casi seguro que cambiará con la promulgación de la legislación secundaria. Predecimos que podría llegar a pagarse el equivalente a $4,500.00 dólares estadounidenses (o incluso más) en derechos por licencia.
En conclusión, lo que deseamos se lleven en mente es que ciertamente existen riesgos de incertidumbre si se solicitan licencias bajo un panorama de falta de marco regulatorio, y uno de ellos es que, en efecto, no sean autorizadas dichas licencias. Y, con todo, el potencial es enorme: pueden evitarse las restricciones que se impondrán a la inversión extranjera en la industria cannábica, así como aquéllas que se impondrán a las licencias en cuanto a su verticalidad, amplitud de las actividades autorizadas y delimitación geográfica. Más allá de eso, los primeros solicitantes que tengan éxito estarán a años de distancia de sus competidores en términos de sentido local para los negocios, comprensión de las necesidades de los consumidores y, sobre todo, participación de mercado. Envíenos un email a firm@harris-sliwoski.com si desea explorar la posibilidad de solicitar licencias cannábicas en México.
Para más acerca de México y la cannabis, pueden verse los siguientes posts (en idioma inglés):
