Hemos escrito con regularidad sobre la difícil situación de las empresas de cannabis que no pueden obtener préstamos tradicionales (y otros servicios financieros) de las principales instituciones reguladas a nivel federal. En este post, profundizamos en una prometedora oferta de capital regulada a nivel federal como medio de financiación alternativo: La Norma 504 del Reglamento D de la Comisión del Mercado de Valores ("SEC").
¿Por qué no participan más los bancos?
A pesar de su adopción por un número creciente de estados, la marihuana es (todavía) ilegal a nivel federal. Las leyes federales que impiden el blanqueo de dinero y otros delitos financieros crean obstáculos normativos tan importantes para que la mayoría de los grandes bancos presten servicios a las empresas de cannabis que simplemente no merece la pena la carga que supone el cumplimiento de las normas.
Aunque las cooperativas de crédito reguladas por el Estado han aparecido para llenar parte del vacío, los préstamos institucionales siguen siendo en gran medida inalcanzables. El resto del vacío lo llenan los prestamistas privados del capital riesgo y los inversores particulares, que a menudo exigen importantes garantías y tipos de interés que reflejen el riesgo actual de la industria de la marihuana.
Recaudación de fondos mediante colocaciones privadas
Cuando una empresa cannábica quiere recaudar capital a través de una colocación privada (venta) de valores, se somete a las leyes de valores federales y potencialmente estatales, independientemente de si están recaudando a través de deuda, capital, deuda convertible, o algo más creativo como un SAFE (acuerdo simple para la futura equidad).
¿Qué es un valor o contrato de inversión? Howey nos lo explica
Todas las ampliaciones de capital privado están sujetas a la legislación sobre valores. La definición de valor, aunque compleja y específica de cada hecho, en el contexto de la captación de capital privado se recoge con mayor claridad en el famoso caso del Tribunal Supremo de EE.UU. SEC contra Howey Co.
En Howey, el Tribunal sostuvo que el término general "contrato de inversión", tal como se utiliza en la definición de valor de la Ley de Valores, incluye cualquier contrato o plan en el que haya: 1) una inversión de dinero; 2) en una empresa común; 3) con la expectativa de obtener beneficios; 4) que se deriven principalmente del esfuerzo de otros. Por lo tanto, la inversión pasiva de capital en un negocio de cannabis con la expectativa de un rendimiento basado en el éxito del negocio de cannabis es un valor.
Según las leyes federales de valores, una empresa (el "emisor") no puede ofrecer ni vender valores a menos que la oferta se haya registrado en la SEC o que exista una exención de registro. Si pueden, los emisores suelen preferir evitar el registro de las ofertas de valores porque es mucho trabajo y muy caro. Entonces, ¿cómo puede una empresa de cannabis ofrecer valores exentos para reunir capital?
¿Cómo funciona una oferta exenta conforme a la Norma 504?
Las ofertas pueden estar exentas de los requisitos de registro de la SEC en virtud de la Sección 4(a)(2) de la Ley de Valores o de su puerto seguro en virtud del Reglamento D de la Ley de Valores. El Reglamento D incluye la Regla 504 que los oferentes suelen utilizar para utilizar valores sin registro. Esta exención se sitúa perfectamente entre la oferta pública tradicional Reg A+ y la oferta de crowdfunding Reg CF.
A riesgo de simplificar demasiado, la norma 504 permite la venta de hasta 10 millones de dólares en valores a inversores no acreditados, pero el emisor no puede anunciar públicamente la oferta (lo que se denomina "solicitud general"). Los inversores acreditados pueden seguir participando y, por lo general, no cuentan para ninguna limitación de inversores. Los inversores acreditados, por lo general, tienen al menos 1 millón de dólares de patrimonio neto o ingresos superiores a 200.000 dólares (individualmente) o 300.000 dólares (con cónyuge o pareja) en cada uno de los dos años anteriores.
Para la mayoría de las empresas de cannabis más pequeñas que tratan de reunir capital, sus necesidades de capital son a menudo demasiado pequeñas para que los inversores acreditados estén interesados o no tengan acceso a los inversores acreditados en primer lugar. Por lo tanto, la posibilidad que ofrece la Norma 504 a los inversores no acreditados y su relativa simplicidad se convierten en una posible solución. Señalamos aquí que una oferta conforme a la Norma 504 no excluye los requisitos estatales de registro de valores, como hacen otras exenciones, por lo que debe tenerse en cuenta el cumplimiento de la legislación estatal.
Evitar la descalificación del mal agente
Al igual que las demás exenciones de la Reglamentación D, la Regla 504 contiene una disposición relativa a los "malos agentes", que impide que determinadas personas y emisores puedan acogerse a la exención. Entonces, ¿qué es un mal actor y las empresas de cannabis, en virtud del comercio de una sustancia ilegal a nivel federal califican como uno? La respuesta corta es no.
A los efectos de este post, la disposición sobre malos actores de la Norma 504 inhabilita a cualquier emisor para beneficiarse de la excepción de tener que registrar valores si sus directores, socios generales, gerentes, ejecutivos o personas con más del 20% de poder de voto del oferente tienen determinadas condenas penales.
Condenas penales pertinentes
Afortunadamente, todas las condenas y otros hechos inhabilitantes declarados por la SEC se centran casi exclusivamente en delitos relacionados con valores. Si bien el funcionamiento de un negocio de cannabis es técnicamente ilegal en virtud de la Ley de Sustancias Controladas, ninguno de los eventos inhabilitantes se caracteriza por violaciones de la ley federal que no impliquen valores. Por lo tanto, aunque el término "mal actor" pueda parecer que podría prohibir a una empresa de marihuana ofrecer valores no registrados en virtud de la Norma 504, no es así.
De hecho, muchas empresas de cannabis obtienen capital ofreciendo valores exentos en virtud de la Norma 504 y las exenciones estatales aplicables. El hecho de que permita la participación de inversores no acreditados también la hace especialmente adecuada para la situación en la que se encuentran muchas empresas de cannabis y sus necesidades de capital.
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