Las actuales turbulencias económicas hacen que ahora sea el momento adecuado para hablar de las quiebras y las acciones preferentes en Estados Unidos.
En Estados Unidos y en gran parte del mundo, la inflación está fuera de control y hay burbujas de activos se mire donde se mire: viviendas, bienes inmuebles en general, coches usados y nuevos, etcétera. Entre la guerra en Ucrania, el COVID, las cantidades masivas de dinero nuevo impreso durante la pandemia y otros factores, no es de extrañar que la temida palabra "recesión" esté volviendo a aparecer en las conversaciones cotidianas. Los principales bancos de Wall Street, como el Deutsche Bank, predicen ahora un 30% de probabilidades de recesión.
Quiebras
Es obvio que las declaraciones de quiebra aumentan a medida que la economía decae. Nuestra última "gran" recesión fue la "Gran Recesión" de 2008. Incluso contando la recesión de 2019 COVID, que fue domada por el tremendo gasto y ayuda del gobierno, estuvimos en la expansión económica más larga de la historia moderna. La economía estadounidense suele funcionar en ciclos de 6 a 7 años, en los que tenemos de 6 a 7 años de prosperidad y expansión económica seguidos de una recesión. Salimos de la "Gran Recesión" en 2009 y experimentamos una expansión económica hasta 2019.
¿Qué puede hacer para prepararse para una recesión? En este artículo, me centraré más en las empresas relacionadas con la fabricación y el suministro, en las que la empresa fabrica piezas o productos que luego vende. Aunque siempre tiene sentido prestar atención a los informes de antigüedad de las cuentas por cobrar, es aún más importante cuando empiezan a aparecer signos de recesión. Los clientes que antes pagaban en 30 días como un reloj ahora empiezan a hacerlo en 45 o 60 días. Cada vez es más importante identificar rápidamente a los clientes problemáticos a medida que surgen. Como usted vende productos a crédito abierto, básicamente está haciendo un préstamo sin garantía al comprador de sus productos. Tener un préstamo sin garantía pendiente en la quiebra no es realmente donde usted quiere estar.
Del mismo modo, si va a comprar productos o servicios a otra empresa -especialmente si es extranjera-, es más importante llevar a cabo la diligencia debida sobre su vendedor para evitar pagar a una empresa por algo y que luego esa empresa cierre sin proporcionarle aquello por lo que pagó.
¿Dónde entra en juego la ley? Supongamos que tienes un gran cliente que siempre te ha pagado en los 15 días siguientes a la recepción de la factura durante los últimos años. Este cliente empieza a tener dificultades financieras y empieza a pagarle con retraso. Primero le paga a los 45 días, luego a los 50 y después a los 70, y todos estos pagos se reciben en los 90 días siguientes a que el cliente se declare en quiebra en Estados Unidos. Estás esperando a que te paguen la siguiente factura atrasada y recibes la notificación de que el comprador se ha declarado en quiebra. Ahora tiene opciones muy limitadas para cobrar las facturas pendientes, y es posible que esos pagos atrasados deban ser abonados por el deudor a través de su plan de reorganización.
Acciones preferentes
Las malas noticias. Según el código de quiebras de EE.UU., existen acciones denominadas "acciones de evasión". Una de ellas es la "preferencia". Los elementos legales de una preferencia son los siguientes(11 USC § 547(b)):
El fideicomisario (o deudor en posesión) puede, basándose en la diligencia debida razonable en las circunstancias del caso y teniendo en cuenta las defensas afirmativas conocidas o razonablemente conocibles de una parte en virtud de la subsección (c), evitar cualquier transferencia de un interés del deudor en la propiedad-.
(1) a favor o en beneficio de un acreedor;
(2) por o a cuenta de una deuda anterior contraída por el deudor antes de que se realizara dicha transferencia;
(3) realizadas mientras el deudor era insolvente;
(4) hecho-
(A) en o dentro de los 90 días anteriores a la fecha de presentación de la petición; o
(B) entre noventa días y un año antes de la fecha de presentación de la petición, si dicho acreedor en el momento de dicha transferencia era un iniciado; y
(5) que permita a dicho acreedor recibir más de lo que recibiría si-.
(A) el caso fuera un caso bajo el capítulo 7 de este título;
(B) la transferencia no se hubiera efectuado; y
(C) dicho acreedor recibió el pago de dicha deuda en la medida prevista por las disposiciones de este título.
Lo anterior es mucho que digerir. Pero, en relación con la hipótesis anterior, vamos a suponer que todos los elementos requeridos para una preferencia se cumplen con los pagos recibidos dentro de los 90 días de la declaración de quiebra del deudor. Cada uno de esos pagos está sujeto a una acción de preferencia, y si el síndico o el deudor prevalecen en dicha acción, el acreedor debe devolver los fondos que recibió por las facturas atrasadas. Repito, el acreedor que recibió dinero que se le debía debe devolver los fondos que recibió del deudor ahora en quiebra. Y esto vale para las empresas extranjeras, no sólo para las estadounidenses.
¿Es éste el final de la historia? No. Según los estatutos de preferencia, hay excepciones. Una de ellas es la denominada defensa del "curso ordinario" (11 USC 547(c)(2)), que es la siguiente:
El fideicomisario [o deudor en posesión] no puede anular una transferencia en la medida en que dicha transferencia [pago de las facturas] fue en pago de una deuda contraída por el deudor en el curso ordinario de los negocios o asuntos financieros del deudor y el cesionario, y dicha transferencia fue-.
(A) realizados en el curso ordinario de los negocios o asuntos financieros del deudor y del cesionario; o
(B) efectuada con arreglo a las condiciones comerciales ordinarias.
La defensa del curso ordinario incluye dos defensas distintas: (1) si las condiciones de pago eran ordinarias entre el deudor y el acreedor concreto, o (2) si las condiciones de pago eran ordinarias para el sector en general. En nuestro caso hipotético, ¿era "habitual" que el cliente pagara con 45, 50 y 70 días de retraso? Normalmente, los tribunales se fijan en el historial de pagos "preconcurso" entre un deudor y un acreedor. Si las fechas de pago "preferentes" se encuentran dentro del mismo intervalo de pagos efectuados antes de que el deudor se declarara en quiebra, entonces los pagos están protegidos. Sin embargo, no hay reglas claras para hacer esta determinación. Hay muchas pruebas que los abogados y expertos emplean para tratar de determinar si los pagos eran ordinarios.
La segunda defensa -lo que es ordinario en el sector- suele determinarse mediante el testimonio de expertos.
Clientes internacionales
Dado que nuestro bufete se centra en el derecho internacional, hemos representado a muchas empresas extranjeras a las que se les exigió legalmente que devolvieran los fondos que recibieron de una empresa que entró en quiebra. A menudo escuchamos de estos clientes extranjeros que la ley no es "justa" o es "arbitraria". Hemos oído cosas de nuestros clientes extranjeros como: "No me entra en la cabeza esta idea" o que "esto no da buena imagen del sistema jurídico estadounidense". Nuestros clientes extranjeros piensan que se están metiendo con ellos por ser españoles/mexicanos/franceses/chinos/alemanes y no estadounidenses. Pero no es así: las leyes de preferencia son uniformes, tanto si se trata de una empresa estadounidense como si tiene su sede en el extranjero. Y aunque no estamos necesariamente en desacuerdo con que la ley de preferencia sea arbitraria, el Congreso de EE.UU. decidió que habría un periodo de preferencia de 90 días (y un periodo de retrospectiva de un año para las empresas con información privilegiada). La única forma de cambiar el periodo de preferencia, o los estatutos de preferencia en general, sería mediante una ley del Congreso. Hasta entonces, tanto los abogados como las empresas extranjeras y nacionales estamos atrapados con las actuales leyes de preferencia.
Sin embargo, cobrar realmente a un acreedor internacional puede ser difícil, especialmente cuando el acreedor extranjero no tiene activos en Estados Unidos. Entre otras cosas, para iniciar una demanda contra un acreedor extranjero es necesario que el demandante notifique al acreedor la demanda y la citación a través del Convenio de La Haya. Habiendo hecho esto varias veces en el pasado, puedo decir que no es tarea fácil y que retrasa los procedimientos. Esto por sí solo da ventaja a las empresas extranjeras que se enfrentan a una reclamación preferente. Aunque nadie puede predecir lo que hará un deudor, el hecho de tener que perseguir a una empresa situada fuera de EE.UU. da a los deudores un mayor incentivo para resolver estos asuntos, y las empresas extranjeras prudentes y sus abogados pueden aprovecharse, y de hecho se aprovechan, de este tipo de cuestiones.
Observaciones finales
La ley relacionada con las preferencias es compleja y hay muchas defensas posibles a una acción de preferencia. Los abogados de nuestro bufete han litigado casi 500 acciones de preferencia, incluidas algunas que ascendían a cientos de millones de dólares. Sin embargo, un rayo de esperanza es que ninguno de estos casos llegó a juicio - por lo tanto, todos los casos se resolvieron, o, en algunos casos, se presentaron mociones dispositivas que pusieron fin al caso. Dado lo amorfa que puede ser una preferencia, además de intentar determinar si se aplica una defensa, las partes suelen llegar a un acuerdo en estos asuntos. Si usted es un acreedor que se enfrenta a una acción/problema de preferencia, debería contratar a un abogado experto en quiebras.
