Nuestros abogados corporativos han representado a innumerables empresas, compradores y vendedores en operaciones de fusiones y adquisiciones, y una de las preguntas más habituales que recibimos es "¿qué son las condiciones de cierre de las fusiones y adquisiciones?"
Una condición de cierre de una operación de fusión y adquisición es algo que una de las partes dice que debe suceder para que la operación se cierre. Todas las operaciones que se cierran tienen al menos algunas condiciones, y algunas tienen montones de ellas. Los compradores suelen exigir muchas más condiciones para el cierre que los vendedores, que normalmente se centran más en el cierre y el pago.
El número de fusiones y adquisiciones ha alcanzado máximos históricos en todo el mundo en muchos sectores, si no en todos. Con más operaciones de fusión y adquisición, habrá más transacciones que acaben estancándose o fracasando. Esto puede ocurrir antes de que se firme ningún documento, si las partes no se ponen de acuerdo sobre los términos clave del acuerdo (incluidas las condiciones de cierre). Pero nuestros abogados especializados en fusiones y adquisiciones han visto fracasar numerosas operaciones muy negociadas durante el "período previo al cierre", entre la firma y el cierre. Y estos acuerdos fracasan generalmente porque no se cumplen una o más condiciones de cierre.
Este artículo se centra en las condiciones de cierre de fusiones y adquisiciones que suelen ver nuestros abogados de empresa. Examinaremos las condiciones de cierre mutuas más comunes, las condiciones que desean los vendedores y las condiciones en las que suelen insistir los compradores, en contraposición con algunas de las condiciones más raras o muy específicas de la operación con las que se habrá encontrado un abogado corporativo experimentado.
1. Condiciones típicas de cierre mutuo
En primer lugar, veamos algunas de las condiciones de cierre más generales que suelen ser mutuas o, al menos, que ambas partes incluirán de una forma u otra en sus condiciones de cierre por separado:
- Ninguna restricción al cierre: Por lo general, las partes condicionarán mutuamente el cierre a que no haya restricciones por parte de ningún órgano de gobierno u orden judicial. Esto puede ocurrir a veces en el caso de empresas reguladas o si alguien interpone una demanda para detener una transacción.
- Obtener la aprobación de terceros: Algunos cierres requieren la aprobación de terceros. Las empresas reguladas pueden tener que obtener autorizaciones reglamentarias. Los arrendadores de propiedades de la empresa objetivo también suelen necesitar su consentimiento. Incluso puede haber consentimientos por parte del comprador en determinadas operaciones. Por lo general, estas condiciones de cierre se dan en ambas partes de las operaciones de fusión y adquisición.
- Ejecución de los contratos de cierre: Siempre que haya un cierre, habrá contratos adicionales que firmar en el momento del cierre. Por ejemplo, un pagaré, una escritura de compraventa o un contrato de cesión. Si es necesario firmar algo, las partes condicionarán el cierre a la firma de esos documentos.
- Cumplimiento de las condiciones del contrato de compraventa: Esto es evidente. Si una de las partes incumple el acuerdo de compra antes del cierre, la otra parte no querrá cerrar, o al menos no querrá estar obligada a hacerlo.
- Exactitud de las declaraciones y garantías: Los contratos de fusión y adquisición siempre contienen declaraciones y garantías. Dado que hay un desfase entre la firma y el cierre, puede ser difícil determinar cuándo deben ser efectivas las promesas. Por ejemplo, si la empresa declara que sólo tiene 5 empleados, ¿significa eso a la firma o al cierre? Si las declaraciones y garantías van a ser exactas en el momento del cierre, las partes tendrán que hacer de esa exactitud una condición para el cierre.
2. Lo que quieren los vendedores para cerrar el trato
Veamos ahora algunas de las condiciones de cierre de fusiones y adquisiciones más comunes que exigen los vendedores:
- Entrega del precio de compra: Los vendedores quieren cobrar y suelen condicionar el cierre a esta condición.
- Entrega de sumas en custodia posteriores al cierre: Si la transacción incluye un fondo de garantía bloqueada que se utilizará para satisfacer los pagos posteriores al cierre (como un fondo de garantía bloqueada de indemnización), una o ambas partes normalmente condicionarán el cierre a esto.
No es una lista larga. Sí, los vendedores pueden insistir en otras condiciones de cierre de la operación de fusión y adquisición. Pero, además de las condiciones mutuas señaladas anteriormente, éstas suelen ser las principales que quieren los vendedores.
3. Requisitos de cierre de un comprador
A continuación se enumeran las condiciones de cierre de fusiones y adquisiciones que suelen ser más importantes para los compradores:
- Ausencia de cambios o acontecimientos adversos importantes: Un desfase entre la firma y el cierre implica la posibilidad de que se produzcan cambios en la empresa objetivo. Los grandes cambios pueden hacer que un comprador quiera echarse atrás. Las condiciones de cambios materiales adversos o efectos materiales adversos suelen ser muy negociadas. Los vendedores suelen querer aclarar que los cambios económicos generales no cumplen los requisitos, mientras que los compradores suelen querer que se cumplan todos los requisitos.
- Sin endeudamiento: En la mayoría de las operaciones de fusión y adquisición, la empresa objetivo tiene alguna deuda pendiente con terceros que los compradores suelen insistir en que se pague antes del cierre.
- Sin impuestos atrasados: Muchas empresas objetivo tienen alguna deuda fiscal que el comprador quiere saldar antes del cierre.
- Métricas objetivo: Los compradores quieren saber que sus vendedores les entregarán las llaves de un negocio que tiene cierto nivel de inventario y capital circulante. Nadie quiere comprar una empresa y presentarse en una habitación vacía sin nada en el banco. Los niveles específicos de inventario y capital circulante son condiciones comerciales muy negociadas.
- Dictámenes jurídicos: En las transacciones complicadas, los compradores suelen solicitar dictámenes jurídicos o fiscales sobre la empresa objetivo o algún tipo de transacción. El objetivo del dictamen es dar al comprador cierta seguridad de que la empresa o la operación no suponen un gran riesgo. Y, obviamente, necesitan obtenerlos antes del cierre.
- Condición de financiación: Es posible que los compradores no dispongan de todo el dinero que necesitan para cerrar la operación. Puede que necesiten un préstamo bancario para cerrar la operación, pero no querrán pasar por el aro de buscar ese préstamo hasta que se firme el contrato de compraventa. Un comprador de este tipo siempre querrá que la operación esté supeditada a la posibilidad de obtener financiación durante el período previo al cierre.
- Satisfacción de la diligencia debida: En las operaciones de fusión y adquisición, los compradores realizan MUCHAS diligencias. A veces, el periodo de diligencia se prolonga hasta la fecha de cierre. Si un comprador descubre un hecho negativo, quiere salirse. Así que incluyen una condición de cierre que les permite salirse si no están satisfechos con los resultados de la diligencia.
- Actualizaciones de los programas de información: Las declaraciones y garantías a menudo hacen referencia a "anexos de información" que amplían o establecen excepciones a una declaración y garantía. Por ejemplo, una declaración y garantía puede decir "el anexo X enumera todos los bienes propiedad de la empresa" o "salvo lo indicado en el anexo Y, la empresa no tiene obligaciones fiscales pendientes". Si estas cláusulas entran en vigor en el momento de la firma, los compradores querrán que se actualicen en caso de que se produzcan cambios en el momento del cierre.
Las condiciones anteriores son sólo algunas de las que puede necesitar o ver en su propia operación de fusión y adquisición. Una de las cosas que nuestros abogados especializados en fusiones y adquisiciones ven a menudo y que puede dar al traste con una operación o, como mínimo, aumentar significativamente los gastos jurídicos, es no negociar las condiciones de cierre por adelantado en una hoja de términos o durante las negociaciones iniciales, lo que a menudo puede evitarse recurriendo a abogados corporativos desde el principio. Pedir una condición de cierre en una fase tardía de las negociaciones -especialmente una fuera de lo común- puede ser un grave error.
