A lo largo de los años, la "resolución alternativa de litigios" (RAL) ha ido adquiriendo cada vez más importancia tanto en la redacción de contratos como en los litigios. Lejos de ser una "alternativa", la mayoría de los litigios implican en algún momento algún grado de ADR, ya sea exigida por el contrato, por los tribunales o por los costes del litigio. A pesar del nombre de "alternativa", la ADR es en gran medida un componente clave del campo de batalla del litigio, y la conducta y el resultado de la ADR pueden determinar el curso de una disputa que finalmente acabe en los tribunales.
Incluso los empresarios más sofisticados no suelen entender del todo el proceso de ADR y su relación con los litigios. Esta entrada del blog tiene por objeto explicar la ADR esbozando los tres foros predominantes de ADR: mediación, arbitraje y tasación, y cómo se relacionan con los litigios.
Mediación
Aunque a menudo se considera un proceso informal emprendido por las partes de un litigio en lugar de litigar, la mediación se ha convertido cada vez más en un proceso formalizado que desempeña un papel clave incluso en los casos que son objeto de un litigio activo. Cada vez más, los tribunales de muchos estados y, en particular, del sistema federal, tanto a nivel de primera instancia como de apelación, exigen a las partes que participen en la mediación como parte del proceso de litigio, incluida la posibilidad de hacerlo a través de un departamento de mediación designado por el tribunal. Además, muchos contratos comerciales que contienen cláusulas de arbitraje obligatorias pueden exigir a las partes que intenten la mediación antes de iniciar el arbitraje. Sin embargo, incluso cuando así lo exijan las órdenes o normas judiciales, o los términos de un contrato, la mediación ofrece a las partes la ventaja de mantener el máximo control sobre el proceso y su estructura.
En la mediación, las partes acuerdan la selección y designación de un mediador neutral, y la mayoría de las veces dividen los honorarios del mediador entre ellas. En muchas jurisdicciones, los mediadores suelen ser jueces jubilados o abogados litigantes con experiencia. En los litigios que afectan a áreas complejas o especializadas del derecho o los negocios, las partes pueden elegir un mediador que tenga experiencia y conocimientos particulares en el área, y que pueda aportar una perspectiva informada al litigio y a las cuestiones implicadas. Aunque la mediación es estrictamente confidencial, y lo que se revela al mediador no puede revelarse ni utilizarse en los tribunales, un mediador bien elegido podrá dar una perspectiva realista e informada, cuando sea necesario, sobre cómo los tribunales u otros foros pertinentes probablemente verán y tratarán cuestiones y reclamaciones particulares. Además, la participación de un mediador respetado suele ser vista con buenos ojos por los tribunales.
El objetivo ideal de una mediación suele ser un acuerdo entre las partes, aunque incluso cuando no se llega a un acuerdo completo, la mediación suele ofrecer una oportunidad temprana, a veces la primera, para que las partes expongan sus posiciones y escuchen las posiciones de la parte contraria. La mediación también puede permitir la resolución de determinadas cuestiones reservando otras para litigios posteriores o puede permitir a las partes hacerse una idea del valor potencial de su litigio para determinar si merece la pena seguir litigando y sufragando los gastos. Incluso cuando no se llega inmediatamente a un acuerdo, la mediación puede ser el primer paso para iniciar negociaciones productivas, y un mediador profesional ofrecerá a menudo su ayuda en sesiones de seguimiento, llamadas u otras comunicaciones entre las partes, que podrían permitir un avance posterior en las negociaciones.
Arbitraje
A diferencia de la mediación, que es un proceso menos formal, impulsado por las partes, en el que éstas no están obligadas a llegar a una resolución, el arbitraje es un proceso más formal en el que el resultado final será normalmente una decisión vinculante. El árbitro está facultado para tomar declaración bajo juramento a los testigos, examinar las pruebas, dictar órdenes y resoluciones durante el procedimiento y tomar decisiones definitivas de hecho y de derecho, normalmente denominadas laudos arbitrales, que son vinculantes para las partes y pueden ser confirmadas por un tribunal y ejecutadas como sentencia.
En la mayoría de los casos, el arbitraje se establece en las cláusulas de un contrato, y muchos contratos tipo utilizados en transacciones comerciales y de consumo contienen cláusulas de arbitraje obligatorias (aunque ha habido una tendencia reciente en varios sectores a eliminar las cláusulas de arbitraje). Varios estados, entre ellos Washington y Oregón, también tienen leyes que prevén el arbitraje obligatorio de las disputas presentadas originalmente como casos en sus sistemas judiciales que no superen un determinado valor monetario. Normalmente, en un sistema de arbitraje por mandato judicial, cualquiera de las partes puede optar por someter el caso a arbitraje obligatorio.
Una vez concluido el arbitraje por mandato judicial, cualquiera de las partes tiene derecho a apelar el resultado para que se reconsidere de novo como en un caso judicial ordinario, aunque la parte apelante es responsable de las costas procesales de la otra parte si no consigue un resultado mejor que el alcanzado en el arbitraje. Sin embargo, a diferencia del arbitraje por mandato judicial, un laudo arbitral por mandato contractual puede ser muy difícil de impugnar, a menos que se alegue irregularidad o mala conducta en el procedimiento arbitral.
La mayoría de los arbitrajes siguen normas establecidas o inspiradas por la Asociación Americana de Arbitraje, que cuenta con múltiples conjuntos de normas publicadas para el arbitraje de disputas en diversas áreas temáticas (por ejemplo, disputas comerciales, de consumidores, de construcción, laborales e internacionales). Normalmente, cada parte paga una tasa de arbitraje al inicio del proceso. Las partes pueden acordar mutuamente que el caso sea juzgado por un árbitro concreto (en particular, si la disputa implica cuestiones únicas o complejas que requieran un árbitro con experiencia en la materia). De lo contrario, lo más frecuente es que se proporcione a las partes una lista de cinco a diez posibles árbitros, conocida como "lista de descarte", en la que cada parte dispone de un número limitado de recusaciones (descarte) de los nombres de la lista.
A continuación, se elige un árbitro al azar entre los nombres restantes de la lista. Los árbitros suelen tener amplias facultades discrecionales para controlar los procedimientos, con el objetivo declarado de lograr una "resolución justa, eficiente y económica" de la disputa, lo que incluye establecer normas para la divulgación y el descubrimiento de información, fijar audiencias y examinar pruebas (normalmente sin estar sujetos a las normas típicas sobre pruebas que se aplicarían en un tribunal). No obstante, los arbitrajes suelen seguir un curso similar al de los litigios judiciales, con la presentación de demandas, respuestas y reconvenciones, un intercambio de información y/o descubrimiento autorizado, mociones dispositivas (incluido el juicio sumario) y una o más audiencias ante el árbitro en las que se puede interrogar a los testigos y se pueden exhibir pruebas.
Una variante tanto de la mediación como del arbitraje se denomina a veces mediación-arbitraje, o "med-arb". En este caso, las partes acuerdan la mediación y, si el conflicto no se resuelve, acuerdan que el mediador actúe como árbitro del conflicto. La combinación de estas funciones permite a las partes conservar las ventajas de cada tipo de proceso: el control sobre el proceso que proporciona la mediación, con la certeza y finalidad del arbitraje.
Valoración
La tercera forma común de ADR, aunque la menos frecuente y menos conocida, es la tasación. Se recurre a la tasación cuando el litigio se refiere a la cuantía monetaria de posibles reclamaciones o daños recuperables, y no a la determinación de la responsabilidad, aunque podría realizarse una tasación para determinar los posibles daños, reservándose la determinación de la responsabilidad para otros procedimientos (es decir, litigios). Al igual que en el arbitraje, la tasación suele preverse por contrato, es un proceso vinculante, puede ser invocada por cualquiera de las partes y es más común en las reclamaciones de seguros de propiedad.
La tasación suele realizarse mediante la selección y contratación por cada parte de un tasador profesional (que puede ser contratado en función de un contingente a cambio de un porcentaje de la adjudicación final de la tasación), que (al igual que los mediadores y árbitros) preferiblemente tendrá experiencia relevante en la materia de la propiedad o reclamación que se va a tasar. Se selecciona un tercer tasador, conocido como árbitro, bien por acuerdo de los tasadores de cada parte, bien por orden judicial (si el litigio ha llegado a la fase de pleito). Los peritos evaluarán el siniestro, la pérdida o la disputa, realizarán inspecciones, obtendrán presupuestos, redactarán estimaciones, contratarán peritos externos cuando sea necesario y presentarán sus respectivas valoraciones del siniestro o de partes del siniestro. El acuerdo de cualquiera de los dos tasadores (los contratados por cada parte o un tasador más el árbitro) es suficiente para emitir un laudo de tasación vinculante en relación con la reclamación.
Cuando se enfrente a un litigio en el que la ADR pueda desempeñar un papel, es importante consultar a un abogado litigante con experiencia que pueda guiarle a través del proceso de una manera rentable que preserve el objetivo de la ADR, es decir, resolver las disputas de manera eficiente y económica, al tiempo que protege sus intereses y opciones a través del proceso.
