Angesichts der Welle von Nachrichten über Razzien bei Due-Diligence-Unternehmen in China, wobei die Mintz Group und Bain & Co. die bisher bekanntesten Ziele waren (siehe hier und hier), wandte sich eine Reporterin an uns, um sich zu erkundigen, wie Rechtspraktiker mit diesem eingeschränkten Zugang umgehen. Sie wollte wissen, ob und wie dies die Geschäftsbeziehungen mit chinesischen Unternehmen erschwert.
Eine gesunde Distanz zu China bewahren
In unserer Kanzlei haben wir uns aus verschiedenen Gründen dafür entschieden, die meisten unserer Anwälte außerhalb Chinas zu beschäftigen. Mandantenakten und die Arbeitsprodukte unserer Anwälte verbleiben auf Servern, auf die die chinesische Regierung keinen Zugriff hat. Unsere Anwälte können offen über das reale Geschäftsumfeld in China denken, arbeiten und sprechen, ohne Repressalien befürchten zu müssen. Und unsere Mandanten schätzen unsere Nähe zu ihrem Heimatstandort.
Diese Informationen werden (wurden) einfach verschenkt!
Ich habe mehrere Jahre lang inländische Transaktionen in den USA durchgeführt, bevor ich begann, mich mit internationalen Transaktionen zu befassen, auch mit chinesischen Unternehmen. Anfangs war ich überrascht, wie leicht wir so viele Aspekte unserer chinesischen Partner kennenlernen konnten. Es handelte sich um Details, die wir normalerweise nicht über viele US-amerikanische und Offshore-Unternehmen erfahren konnten. Ich fand es fast schwindelerregend zu entdecken, dass vertrauliche Informationen wie Namen der Eigentümer, Eigentumsanteile, Namen und Titel des Managements und der Status verschiedener geschäftsbezogener Genehmigungen ohne weiteres verfügbar waren. Manchmal waren wir sogar in der Lage, die Steuererklärungen chinesischer Unternehmen aus den Datenbanken der chinesischen Regierung abzurufen, und das zu 100 % legal.
Aber nicht alle wichtigen Informationen waren leicht zugänglich
Aber China war bis zu diesem Zeitpunkt kein völlig offenes Buch. Einige Aspekte der Due-Diligence-Prüfung waren und sind nach wie vor nicht verfügbar oder zumindest nicht leicht zugänglich, im Gegensatz zu der Leichtigkeit, mit der wir in den USA recherchieren können. Dazu gehören Pfandrechte und andere Belastungen von Immobilien (zu finden in unseren County-Recorder-Office-Aufzeichnungen), Sicherheitsansprüche gegen persönliches Eigentum (zu finden in unseren bundesstaatlichen Uniform Commercial Code-Datenbanken) sowie einige Rechtsstreitigkeiten und behördliche Maßnahmen (zu finden in staatlichen und bundesstaatlichen Gerichtsaufzeichnungen sowie über allgemeine Internet-Suchmaschinen) sowie Strafregister.
Es stimmt, je weniger Informationen öffentlich zugänglich sind, desto schwieriger wird es, Betrüger in der Anfangsphase einer Transaktion aufzuspüren, und das ist bedenklich. Aber ich kenne kein Land auf der Welt, in dem alles, was man jemals über ein Unternehmen und seine Eigentümer wissen wollte, ohne weiteres verfügbar ist. Jede Rechtsordnung hat ihre Vor- und Nachteile. Das liegt in der Natur des grenzüberschreitenden Geschäftsverkehrs.
Aus der Sicht einer ganzheitlichen internationalen Transaktion ist die Due-Diligence-Prüfung jedoch nur die eine Hälfte der Gleichung, mit der wir unseren Kunden helfen, ihre potenziellen Risiken bei Geschäften mit ihren internationalen Partnern zu identifizieren und zu quantifizieren.
Füllen der Informationslücke durch Vertragsbedingungen
Die Verträge, aus denen sich ein internationales Geschäft zusammensetzt, unterscheiden sich je nach dem Umfang der Transaktion mitunter erheblich. Wir gehen an Joint-Venture-Vereinbarungen, bei denen die Parteien eng miteinander verflochten sind, ganz anders heran als an Kaufverträge, bei denen unsere Kunden lediglich ein Produkt von der Stange kaufen.
Aber in allen gut geschriebenen Verträgen muss die chinesische Gegenpartei bestimmte Zusicherungen bezüglich ihrer Betriebsgeschichte und ihres aktuellen Status geben. In der Rechtswelt werden diese Zusicherungen als "Zusicherungen und Garantien" (R&W) bezeichnet, die in jedem Vertrag eine wichtige Rolle spielen (siehe hier).
Im Wesentlichen handelt es sich dabei um die Vertragsbestimmungen, in denen jede Partei verspricht, der richtige Geschäftspartner zu sein, ihre eigenen Risiken gemindert zu haben und bereit, willens und in der Lage zu sein, die Vertragsbedingungen zu erfüllen. Wenn eine der Zusicherungen oder Garantien unzutreffend ist, kann dies eine Grundlage für die Rückgängigmachung des gesamten Vertrags und die Wiederherstellung der ursprünglichen Position jeder Partei sein.
Schließung der Informationslücke durch die Versicherung von Zusicherungen und Garantien
Wie Sie sich vorstellen können, kann sich der Abschnitt über Zusicherungen und Garantien im Vertrag bei größeren Transaktionen seitenlang hinziehen - manchmal umfasst er mehr als zehn Seiten in einem fünfzigseitigen Vertrag. Diese Zusicherungen und Garantien umfassen oft die Existenz und den guten Ruf eines Unternehmens, die Eigentumsverhältnisse an Unternehmen und Vermögenswerten, die finanzielle Gesundheit, Lizenzen, Untersuchungen und Rechtsstreitigkeiten, Beschäftigungsangelegenheiten, potenziell kollidierende Verträge und sogar das, was die Unternehmensleitung weiß oder wissen sollte, warum die Transaktion scheitern könnte.
Wie wird sich die Informationslücke auf grenzüberschreitende Geschäfte auswirken?
Diese schrumpfende Due-Diligence-Perspektive wird sich auf die Art und Weise auswirken, wie wir in China und mit chinesischen Unternehmen Geschäfte machen. Im Hinblick auf die Transaktionsmechanismen werden zwei Dinge erheblich an Bedeutung gewinnen: Haftungsfreistellungen und R&W-Versicherungen.
Entschädigungsbestimmungen
Entschädigung ist das Konzept, bei dem sich jede Partei bereit erklärt, die andere Partei gegen Geschäftsrisiken zu "versichern", die sich speziell auf die Ungenauigkeit einer R&W-Klausel beziehen. So kann beispielsweise ein chinesischer Verkäufer zusichern, dass er über eine Ausfuhrgenehmigung verfügt. Wenn dies nicht der Fall ist, muss der Käufer oder Verkäufer einen Vertrag mit einem Dritten in China abschließen, der über eine Ausfuhrgenehmigung verfügt, was die Transaktion mit zusätzlichen Kosten belastet. Diese zusätzlichen Kosten würde der Verkäufer im Rahmen der Entschädigungsbestimmungen des Vertrags übernehmen. Ein kluger Käufer würde auch eine Vertragsklausel einbauen, die es ihm erlaubt, einen Teil des Kaufpreises während der Vertragslaufzeit zurückzuhalten, um sich gegen dieses Risiko abzusichern. Allerdings ist mir bewusst, dass der Wert einer Entschädigungsklausel von der finanziellen Gesundheit und Lebensfähigkeit des chinesischen Unternehmens abhängt, das sich zur Entschädigung verpflichtet.
R&W Versicherung
Die R&W-Versicherung versichert beide Parteien (in der Regel den Käufer bei einer M&A-Transaktion) und zahlt eine erste Entschädigung bis zu einem bestimmten Betrag, wenn das R&W-Versagen einer Partei das Geschäft wesentlich beeinträchtigt. R&W-Versicherer sind an der Transaktion als Dritte beteiligt und stützen ihre Deckungsoptionen auf ein R&W-Due-Diligence-Memo, das in der Regel vom Rechtsbeistand des Käufers erstellt wird. In Zukunft könnten die R&W-Versicherer weniger bereit sein, Deckung (oder Deckung zu angemessenen Kosten) auf der Grundlage von Due-Diligence-Beschränkungen zu gewähren.
Aufgrund dieser Beschränkungen, die zu einem geringeren Vertrauen auf beiden Seiten führen, werden die verfügbaren Sicherheiten einer Partei sehr viel wichtiger, und zwar sowohl der Umfang der Sicherheiten als auch die Fähigkeit, sie im Falle einer Beeinträchtigung oder eines völligen Scheiterns des Geschäfts zu verwerten.
Das Zusammenspiel von Entschädigungsklauseln und R&W-Versicherung
R&W-Versicherungen sind in der Regel nur bei großen M&A-Transaktionen (10 Mio. USD und mehr) von Bedeutung, aber Haftungsfreistellungen sind in vielen Verträgen in unterschiedlicher Form enthalten, insbesondere in internationalen Verträgen, bei denen die Parteien einander nicht kennen oder vertrauen. Normale Handels-/Verkaufsverträge oder Verkäufe auf der Grundlage von Bestellungen enthalten diese Klauseln nur sehr selten, da Käufer und Verkäufer keine Anwälte einschalten, es sei denn, sie haben in der Vergangenheit schlechte Erfahrungen mit Geschäften gemacht. Ausgleichszahlungen (z. B. Treuhandbeträge, die von einem Dritten verwahrt werden) werden nur in Vereinbarungen über hohe Dollarbeträge verwendet. Dabei kann es sich um große und laufende grenzüberschreitende Käufe oder um Fusionen und Übernahmen in größerer Höhe handeln.
Warum geht die chinesische Regierung jetzt hart gegen die Sorgfaltspflicht vor?
China hat schon immer Schranken für Ausländer errichtet, die chinesisches Recht praktizieren, um seine Rechts- und Geschäftsmärkte einigermaßen vor ausländischer Konkurrenz zu schützen und um potenziell lästige, neugierige Leute wie Anwälte und Reporter von Chinas ureigenen Geschäftsinteressen fernzuhalten. Ich schließe die Zugänglichkeit wichtiger öffentlicher Unternehmensunterlagen in diese Definition der Ausübung des chinesischen Rechts ein.
So war es beispielsweise schon vor diesen jüngsten Entwicklungen schwierig - wenn nicht sogar fast unmöglich - für Leser, die keine chinesischen Muttersprachler sind, auf angeblich öffentliche Daten zuzugreifen, da die Sicherheitsprüfungen in chinesischer Sprache den Nachweis erbringen müssen, dass es sich um einen Menschen und nicht um ein Computerprogramm handelt. In den letzten Wochen wurden jedoch immer mehr Daten von einschlägigen Regierungsseiten und von Seiten, die Daten von Regierungsseiten abrufen, zugänglich gemacht. Einige davon waren von den USA aus zugänglich, wurden aber ohne die Verwendung eines VPNs vollständig blockiert.
Aber die chinesische Regierung ist noch einen Schritt weiter gegangen und hat diese Informationen durch eine zusätzliche Sicherheitsprüfung abgeschirmt, die eine chinesische Handynummer erfordert. Glücklicherweise verfügt meine Anwaltskanzlei über chinesische Handynummern, die wir verwenden können, um unseren Zugang zu chinesischen Akten aufrechtzuerhalten, aber ich denke auch, dass China den Zugang für diese Personen weiterhin einschränken wird.
Wir können nur vermuten, dass dieser drakonischere Schritt sicherstellen soll, dass die chinesische Regierung den chinesischen Staatsangehörigen oder den Ausländer in China, der diese Forschung durchführt, jederzeit ausfindig machen kann, damit sie Druck ausüben kann, wenn es politisch oder wirtschaftlich zweckmäßig ist. Dies ist das Wesen einer offenen, einladenden Wirtschaft mit chinesischen Merkmalen, und es ist die Realität des Geschäftslebens in und mit China im nächsten Jahrzehnt.
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