Wir haben regelmäßig über die Notlage von Cannabisunternehmen geschrieben, die nicht in der Lage sind, traditionelle Kredite (und andere Finanzdienstleistungen) von großen, staatlich regulierten Institutionen zu erhalten. In diesem Beitrag gehen wir näher auf ein vielversprechendes, bundesstaatlich geregeltes Aktienangebot als alternative Finanzierungsmöglichkeit ein: Rule 504 der Securities and Exchange Commission ("SEC") Regulation D.
Warum engagieren sich die Banken nicht stärker?
Trotz der Einführung durch eine wachsende Zahl von Bundesstaaten ist Marihuana (noch) föderal illegal. Bundesgesetze zur Verhinderung von Geldwäsche und anderen Finanzdelikten stellen die meisten großen Banken vor so hohe regulatorische Hürden, dass sich der Aufwand für die Einhaltung der Vorschriften einfach nicht lohnt, wenn sie Cannabisunternehmen bedienen.
Zwar haben sich staatlich regulierte Kreditgenossenschaften bereit erklärt, einen Teil der Lücke zu füllen, aber institutionelle Kredite bleiben weitgehend unerreichbar. Der Rest der Lücke wird von privaten Kreditgebern aus der Private-Equity- und Risikokapitalbranche sowie von Einzelanlegern gefüllt, die oft erhebliche Sicherheiten und Zinssätze verlangen, die das anhaltende Risiko der Marihuanaindustrie widerspiegeln.
Geldbeschaffung durch Privatplatzierungen
Wenn ein Cannabisunternehmen Kapital durch eine Privatplatzierung (Verkauf) von Wertpapieren beschaffen will, unterliegt es den Wertpapiergesetzen des Bundes und möglicherweise auch der einzelnen Bundesstaaten, unabhängig davon, ob es sich um eine Beschaffung durch Schulden, Eigenkapital, Wandelschuldverschreibungen oder etwas Kreativeres wie eine SAFE (einfache Vereinbarung für künftiges Eigenkapital) handelt.
Was ist ein Wertpapier oder ein Investitionsvertrag? Howey erklärt uns
Alle privaten Kapitalbeschaffungen unterliegen dem Wertpapierrecht. Die Definition eines Wertpapiers, die zwar komplex und faktenspezifisch ist, wird im Zusammenhang mit privaten Kapitalbeschaffungen am deutlichsten durch den berüchtigten Fall des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten erfasst SEC gegen Howey Co..
In der Rechtssache Howey entschied das Gericht, dass der Sammelbegriff "Investitionsvertrag", wie er in der Definition des Wertpapiergesetzes verwendet wird, jeden Vertrag oder jedes System umfasst, bei dem 1) eine Investition von Geld 2) in ein gemeinsames Unternehmen 3) mit der Erwartung eines Gewinns 4) in erster Linie durch die Bemühungen anderer erfolgt. Somit ist die passive Investition von Kapital in ein Cannabisunternehmen mit der Erwartung einer Rendite auf der Grundlage des Erfolgs des Cannabisunternehmens ein Wertpapier.
Nach den bundesstaatlichen Wertpapiergesetzen darf ein Unternehmen (der "Emittent") keine Wertpapiere anbieten oder verkaufen, es sei denn, das Angebot wurde bei der SEC registriert oder es liegt eine Ausnahme von der Registrierung vor. Wenn es möglich ist, ziehen es die Emittenten in der Regel vor, die Registrierung von Wertpapierangeboten zu vermeiden, da sie mit viel Arbeit und hohen Kosten verbunden ist. Wie kann ein Cannabisunternehmen also steuerbefreite Wertpapiere anbieten, um Kapital zu beschaffen?
Wie funktioniert ein nach Regel 504 freigestelltes Angebot?
Angebote können gemäß Abschnitt 4(a)(2) des Wertpapiergesetzes von den Registrierungsanforderungen der SEC ausgenommen sein oder unter die Safe Harbor-Regelung D des Wertpapiergesetzes fallen. Zu Regulation D gehört Rule 504, die von den Anbietern üblicherweise genutzt wird, um Wertpapiere ohne Registrierung zu verwenden. Diese Ausnahme liegt genau zwischen dem traditionellen öffentlichen Angebot nach Reg A+ und dem Crowdfunding-Angebot nach Reg CF.
Auf die Gefahr hin, zu sehr zu vereinfachen, erlaubt Rule 504 den Verkauf von Wertpapieren im Wert von bis zu 10 Mio. USD an nicht zugelassene Anleger, aber der Emittent darf nicht öffentlich für das Angebot werben (dies wird als "General Solicitation" bezeichnet). Zugelassene Anleger können weiterhin beteiligt sein und werden im Allgemeinen nicht auf die Beschränkungen für Anleger angerechnet. Zugelassene Anleger verfügen in der Regel über ein Nettovermögen von mindestens 1 Mio. USD oder ein Einkommen von mehr als 200.000 USD (als Einzelperson) bzw. 300.000 USD (mit Ehe- oder Lebenspartner) in jedem der beiden vorangegangenen Jahre.
Für die meisten kleineren Cannabisunternehmen, die versuchen, Kapital zu beschaffen, ist ihr Kapitalbedarf oft zu gering, als dass zugelassene Investoren daran interessiert wären, oder sie haben von vornherein keinen Zugang zu zugelassenen Investoren. Die Zulassung von nicht akkreditierten Anlegern und die relative Einfachheit von Rule 504 stellen daher eine mögliche Lösung dar. Wir weisen an dieser Stelle darauf hin, dass ein Angebot nach Rule 504 im Gegensatz zu anderen Ausnahmeregelungen nicht die Registrierungsvorschriften der einzelnen Bundesstaaten außer Kraft setzt.
Vermeidung des Ausschlusses von böswilligen Akteuren
Wie die anderen Ausnahmeregelungen der Reg D enthält auch die Regel 504 eine Bestimmung über "schlechte Akteure", die es bestimmten Personen und Emittenten verwehrt, die Ausnahme in Anspruch zu nehmen. Was also ist ein schlechter Akteur, und gelten Cannabisunternehmen aufgrund des Handels mit einer bundesrechtlich illegalen Substanz als solche? Die kurze Antwort lautet nein.
Für die Zwecke dieses Beitrags disqualifiziert die "Bad Actor"-Bestimmung in Rule 504 jeden Emittenten von der Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung für die Registrierung von Wertpapieren, wenn seine Direktoren, Komplementäre, Manager, leitenden Angestellten oder Personen mit mehr als 20 % der Stimmrechte des Anbieters bestimmte strafrechtliche Verurteilungen aufweisen.
Einschlägige strafrechtliche Verurteilungen
Glücklicherweise konzentrieren sich alle Verurteilungen und anderen disqualifizierenden Ereignisse, wie von der SEC angegeben, fast ausschließlich auf wertpapierbezogene Straftaten. Während der Betrieb eines Cannabisunternehmens nach dem Controlled Substances Act technisch gesehen rechtswidrig ist, ist keines der disqualifizierenden Ereignisse durch Verstöße gegen Bundesgesetze gekennzeichnet, die keine Wertpapiere betreffen. Auch wenn der Begriff "Bad Actor" den Anschein erweckt, als könnte er einem Marihuana-Unternehmen das Angebot von nicht registrierten Wertpapieren gemäß Rule 504 verbieten, ist dies nicht der Fall.
In der Tat beschaffen sich viele Cannabisunternehmen Kapital, indem sie nach Rule 504 und den geltenden staatlichen Ausnahmeregelungen befreite Wertpapiere anbieten. Die Möglichkeit der Beteiligung von nicht akkreditierten Anlegern macht die Regel 504 einzigartig für die Situation, in der sich viele Cannabisunternehmen befinden, und ihren Kapitalbedarf.
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