En las últimas dos semanas he comenzado a referirme a mí mismo -medio en broma, medio en serio- como un abogado con mascarilla. Lo he hecho porque he estado empleando varias horas al día trabajando con empresas que desean comprar cubrebocas y otro equipo de protección personal (PPE, por sus siglas en inglés) en China, así como con empresas que creen que desean comprar PPE en China.
Nuestros abogados especializados en China, tanto en EE.UU., como en España y México están recibiendo un flujo continuo de llamadas y correos electrónicos referentes a protectores faciales, guantes, goggles, lentes de protección, batas, gorras desechables, cubrebocas, respiradores y cobertores desechables para zapatos. Estamos también trabajando con empresas que buscan que les suministren ventiladores. Al mismo tiempo, estamos siendo contactados regularmente por teléfono, correo-e y, especialmente, vía WeChat, por individuos y empresas en China que buscan vender PPE a los Estados Unidos
Existen, fundamentalmente, dos clases de compradores:
- El individuo o empresa que “conoce a alguien en China que tiene una cantidad enorme de PPE que quiere vender”, y que desea la ganancia rápida derivada de comprar dicho equipo y revenderlo.
- Prestadores de servicios médicos (sobre todo, grupos de hospitales) que desean, desesperadamente, adquirir PPR para proteger a su personal médico.
Los anteriores son dos tipos muy diferentes de compradores. A continuación, trataré de ellos de manera general:
Los Compradores con Afán de Lucro.
Este comprador normalmente llama o escribe por correo buscando ayuda legal para una pregunta y, frecuentemente, una que ni siquiera es relevante. El comprador enfatiza que “necesitan” comprar “rápidamente” una cantidad enorme de PPE en China, por lo que “necesitan” que nos reportemos con ellos a la brevedad porque la negociación concluirá pronto. Frecuentemente, continúan preguntándonos cómo pueden determinar si su proveedor chino de cubrebocas está aprobado por la FDA (Food and Drug Administration, por sus siglas en inglés, la dependencia del Gobierno Estadounidense encargada de la regulación de alimentos (tanto para personas como para animales), medicamentos (humanos y veterinarios), cosméticos, aparatos médicos (humanos y animales), productos biológicos y derivados sanguíneos) o si nuestro despacho puede abrir una cuenta bancaria para que ahí se deposite en garantía el pago, para liberarse una vez que se vea que el producto es conforme.
Nuestra respuesta a estas preguntas consiste en decirles que la aprobación de la FDA normalmente no se requiere para cubrebocas y que más bien deberían preguntarle a su proveedor chino si estaría siquiera dispuesto a celebrar un Contrato de Depósito en Garantía, pues nosotros no sabemos de ningún fabricante que lo haya hecho. Por lo general, comenzamos nuestros correos de respuesta a este tipo de compradores con algo como lo siguiente:
Entiendo que hoy ha llamado a nuestras oficinas buscando ayuda legal para comprar e importar cubrebocas de China, y me atrevo a suponer que lo quiere hacer tan pronto como sea posible. ¿Ha leído nuestro muy reciente post en el China Law Blog, acerca de las dificultades actuales para comprar producto en China, especialmente PPE? Si no lo ha hecho, lo conmino a hacerlo.
En estos momentos, estamos representando a muchas empresas que buscan comprar cubrebocas en China inmediatamente. Hasta ahora, hemos completado una transacción grande de suministro de insumos médicos y estamos en varias etapas de colaboración con grupos grandes de hospitales, en transacciones que involucran compras por cientos de millones de dólares. Tristemente, muy pocos de los proveedores potenciales de PPE que investigamos pasan la prueba y por tanto, al final del día, pocas transacciones son cerradas. Concebimos nuestra labor como abogados como una de protección a nuestros clientes del montonal de actores malos e incompetentes ahí afuera en estos momentos. ¿Desea que le prestemos esa clase de asistencia?
Cuando nos contratan para estos casos, lo primero que hacemos, normalmente, es investigar al o los vendedores, a fin de determinar si son reales o no. Inclusive, hemos formado, dentro de nuestro despacho un equipo especial de abogados y auxiliares jurídicos (todos ellos con dominio bilingüe del mandarín e inglés) para investigar las fábricas en China y cualquier intermediario.
Nos estamos encontrando con que, muchas veces, la empresa que dice ser la fábrica china elaborando el PPE en ese país no es más que un intermediario buscando asegurar producto si y cuando reciba una orden de compra, o bien, es solo un estafador planeando quedarse con el dinero de la compra sin importar nada (ver abajo).
Hace algún tiempo, la FDA flexibilizó las restricciones impuestas a cierto PPE. Sin embargo, para importar ciertas clases de cubrebocas, tanto los cubrebocas y mascarillas, como la empresa china que los fabrica, deben cumplir con los requerimientos NIOSH (National Institute for Occupational Safety and Health, por sus siglas en inglés, la agencia federal estadounidense encargada de hacer investigaciones y recomendaciones para la prevención de enfermedades y lesiones relacionadas con el trabajo). Hasta ahora, alrededor de 9 de cada 10 certificaciones NIOSH que hemos visto habían sido falsificadas.
Uno de los problemas que seguimos viendo es que empresas chinas que fabrican calcetas o juguetes ahora se promueven en el mercado, aparentemente vendiendo cubrebocas y mascarillas. Esto puede y ha sido problemático en varios aspectos. China tiene sus propios requisitos de fabricación generales y sus requisitos particulares para los PPE. Por un lado, China no quiere hampones afuera vendiendo malos productos, empañando con ello la reputación de su país, como ha estado ocurriendo en Europa recientemente.
Por el otro, China preferiría ver su PPE de calidad yendo a países que son de su agrado, y no a países que no lo son. Como ha ocurrido con su Iniciativa de la Franja y la Ruta, China ha estado utilizando el suministro de PPE como una herramienta geopolítica, y no veo que esta estrategia concluya pronto, si es que alguna vez lo hace.
En nuestra experiencia, incluso las mejores de estas empresas chinas no son completamente conscientes de cuánto su Gobierno NO desea que le estén vendiendo insumos a los EE.UU. o Canadá, en contraposición a vendérselos a países como Italia o España, a los cuales China desea desesperadamente influenciar. Y hablando de España (donde de hecho tenemos una oficina realizando algo del trabajo de apoyar empresas que desean comprar PPE en China), ese país acaba de gastar una pequeña fortuna comprando kits de prueba de coronavirus que simplemente no funcionan. Vean este artículo para algo de contexto al respecto (en inglés).
Luego tenemos la cuestión de qué se admitirá importar en los EE.UU. o la Unión Europea y lo que puede usted vender legítimamente en esos lugares. Dada la actual mezcla de pseudo-fábricas chinas (las que resultan ser simples intermediarios o estafadores) y fábricas chinas reales que no tienen ni idea de cómo elaborar el producto ordenado (por ser fábricas de calcetas) y otras fábricas que no saben cómo elaborar productos que satisfagan los estándares estadounidenses, es un verdadero lío ahí afuera.
Para colmo, vender PPE y no entregar mercancía alguna al individuo o empresa que pagó por ella es LA estafa perfecta en estos días, en un mercado donde la demanda supera con mucho a la oferta y probablemente lo hará por el resto del año.
En las últimas dos semanas he hablado con tres empresas que perdieron, cada una, más de un millón de dólares americanos comprando cubrebocas. Dos de estas empresas habían comprado con su proveedor acostumbrado, que no se especializaba en la fabricación de PPE. Estas dos empresas habían hecho negocios con sus proveedores chinos durante al menos cinco años y por tanto ordenaron -y pagaron- más de un millón de dólares en cubrebocas. Una no recibió literalmente nada, mientras que la otra recibió máscaras de Halloween empolvadas y húmedas. La empresa que recibió las máscaras de Halloween no contaba con un contrato apropiado para China, estipulando claramente lo que estaba comprando. Véase Especificidad en los Contratos Para China y el Azul Universidad de Carolina del Norte, así como Las Cinco Claves Para Tener un Contrato para China que Funcione (ambos en idioma inglés).
Los insto a que lean esto y tomen nota del hecho de que prácticamente a cualquier empresa manufacturera china le está yendo mal en estos momentos, por lo que vender una cantidad enorme de mascarillas o cubrebocas (que ni hacen, ni tienen) se ha vuelto el perfecto canto de las sirenas. Para un buen artículo acerca de qué tan mal le está yendo a la economía manufacturera de China, revisen La Segunda Ola de Contaqios Ya Le Está Pegando a las Fábricas Chinas (en idioma inglés).
Por casi dos décadas, nuestro equipo especializado en manufacturas en China ha venido lidiando con fábricas chinas, así que hemos pasado por varias de las ralentizaciones económicas de ese país. Sabemos lo que ocurre durante estas depresiones, y ést6a es diferente solo en su profundidad y amplitud. Los insto a leer este artículo que escribí, en inglés, para eI Wall Street Journal, durante una ralentización anterior de la economía china.
Como dijo aquí uno de nuestros abogados especializados en China en relación con la compra de insumos médicos en China: “hoy más que nunca, nos encontramos diciéndole a las empresas que si no están dispuestas a invertir tiempo y dinero en hacer todo lo posible para asegurarse que sus compras de producto concluyan con ellos recibiendo efectivamente esos productos, entonces no deberían realizar la compra, para empezar.”
La verificación de la legal existencia de su vendedor es un primer paso necesario, pero hay muchas otras cuestiones a considerar. Para proteger a las empresas que compran insumos médicos de China, nuestros abogados especializados en fabricación internacional usualmente tratan con los clientes las siguientes cuestiones:
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- ¿Es legal para la empresa extranjera venderle el producto? ¿Obtendrá dicha empresa aprobación de su Gobierno para hacerlo?De nuevo, China quiere que sus Productos PPE (artículos como cubrebocas, respiradores N95 y ventiladores) vayan a países que percibe como “amistosos” y no a países que no percibe como tales, como los Estados Unidos.
- La empresa con la cual pretende comprar este producto, ¿en verdad existe? ¿Está legalmente constituida y cuenta con los permisos necesarios para fabricar el producto que planea comprarle? En otras palabras, ¿la empresa es legítima? ¿Cómo puede estar tan seguro de que recibirá el producto que ordene y pague? En Investigación de Empresas Chinas: La Introducción (en idioma inglés), hablamos acerca de este tipo de investigación básica que realizan nuestros abogados para determinar si una empresa china es real o no, y realizamos el mismo tipo de investigación para hacer esta determinación con empresas en cualquier otro país. En un porcentaje muy por arriba del 90% de los casos que ven nuestros abogados, en los que alguien envió dinero y recibió a cambio producto inútil o ningún producto en absoluto, la debacle podría haberse prevenido con una investigación básica de la empresa en falta, la cual habría revelado que la empresa misma vendiendo el producto en cuestión era falsa.
- ¿Puede importar el producto legalmente?¿Cumple con los estándares de su propio país? Justo esta semana, una empresa nos llamó, tras haber comprado productos que no cumplían con los estándares de su propio país y que por tanto esencialmente no servían para nada. Habían recibido de la empresa china, vía correo-e, vagas confirmaciones de que el producto cumplía con “estándares internacionales”, pero, dado que nada en su contrato estipulaba claramente que el producto debía cumplir con los estándares del país que importaba, el comprador, de irse a juicio, tenía argumentos legales muy débiles contra su proveedor.
- ¿Cómo puede estar tan seguro de que su proveedor le enviará el producto en la calidad que le ordene y pague?Inspecciones de control de calidad y contratos relevantes al caso y bien redactados son aquí claves. Véase LAS Reglas Cuando Se Fabrica en el Extranjero (en idioma inglés).
- ¿Cómo puede evitar que su proveedor copies u producto y lo venda por todo el mundo? Véase Cómo Evitar los Problemas con Fábricas Chinas y de Robo de Marcas, Que Están Ocurriendo Como Nunca Antes (en idioma inglés).
Y si se contestan satisfactoriamente todas las preguntas anteriores, viene la cuestión de la contratación del suministro de producto. Nuestro equipo jurídico especializado en China ha venido elaborando de 5 a 10 Contratos de Fabricación para China al mes por los últimos 15 años, aproximadamente, y eso significa que sabemos no solo lo que funcionará para proteger a nuestros clientes, sino lo que es razonable para China y lo que las empresas chinas aceptarán y lo que no.
Yo entiendo que muchas empresas esperan poder utilizar una cuenta bancaria para ahí depositar en garantía sus pagos al comprar PPE en China. Eso sería genial si funcionara, pero simplemente no estamos viendo nada de eso con nuestros fabricantes legítimos chinos de PPE. ¿Por qué tendría que aceptar el fabricante un pago vía depósito en garantía, cuando tienen una larga lista de compradores dispuestos a comprar sus artículos a precios mega inflados? Incluso nuestros compradores que son grandes cadenas de hospitales están, cuando mucho, obteniendo términos de compra de 50% de anticipo y el resto contra recepción en destino (una transacción pequeña manejó 25% de anticipo y el resto contra recepción, pero se trataba de un proveedor de mucho tiempo). Para una idea general de cómo son estos Contratos de Suministro/Fabricación, véase Contratos de Fabricación en el Extranjero (Contratos de Fabricación de Equipo Original, de Fabricación y de Fabricación de Diseños Originales), en idioma inglés.
Los Compradores Prestadores de Servicios Médicos.
Esta clase de comprador normalmente nos llama o escribe porque ya no saben qué hacer, se encuentran normalmente en un epicentro del COVID-19 y contemplando una inminente y peligrosa escasez de PPE. Este comprador está soportando una enorme presión de sus propios ejecutivos y personal médico para que “haga algo.”
A este comprador le están diciendo varios miembros de su personal médico y ejecutivos que conocen a alguien “que conoce a alguien en China que puede enviarles una cantidad grande de PPE.” Este comprador es experto en la compra de insumos médicos y sabe que no será así de fácil.
Es para esta clase de comprador que hemos formado en nuestro despacho lo que, en esencia, es un equipo de compra y debida diligencia de PPE. Este equipo se encarga de obtener información clave acerca de cada vendedor de PPE propuesto por los clientes, para emitir una determinación afirmativa o negativa inicial en cuanto a su legitimidad. Si dicha determinación es negativo, la labor del equipo termina ahí. Si es positiva, procedemos a hablar con nuestro cliente acerca de hacer un análisis costo-beneficio, con relación a los pasos a seguir.
Si el cliente está comprando sólo una pequeña cantidad de producto (lo cual es raramente el caso) que con desesperación necesita inmediatamente, podríamos aconsejarle que soliciten a nuestros abogados elaborar un contrato sencillo en idioma mandarín y la compra puede proceder rápidamente. Si la compra es por cantidades considerablemente mayores, podríamos aconsejar que se haga debida diligencia adicional acerca el proveedor chino (de nuevo, tan rápido como sea posible), lo que podría involucrar enviar a uno de los nuestros a la fábrica, o hablar con el banco del proveedor o un funcionario gubernamental de nuestra confianza para saber más del proveedor. Igualmente, el contrato para esta transacción en particular muy probablemente será más elaborado.
Ahora, con todas estas transacciones, debemos mantenernos conscientes del objetivo final. Éstas no son operaciones en las que nuestros clientes y aquéllos bajo su cuidado (su personal médico y sus pacientes) puedan ser tan metódicos y cuidadosos como nos gustaría en circunstancias normales. No, ésta es la clásica situación en la que no podemos permitir que lo perfecto se vuelva el enemigo de lo bueno. A estos clientes les decimos que no hay manera de que podamos eliminar el riesgo completamente y que vemos nuestro trabajo como uno de reducir dichos riesgos al máximo posible, al tiempo que damos debida consideración, en todo momento, al objetivo último: salvar vidas.
Con relación a la protección de su propiedad intelectual e industrial en estos tiempos frenéticos, vale la pena repetir lo que dijimos recientemente en Cuestiones Jurídicas del Coronavirus Alrededor del Mundo, Parte 5: Obtener Producto en el Extranjero Nunca Había Sido Tan Arriesgado (en idioma inglés):
En estos tiempos frenéticos, tendrán que apoyarse en las autoridades locales incluso menos que en épocas anteriores al COVID-19. Las redadas por violaciones a la propiedad intelectual e industrial se encuentran en un lugar muy deslucido en una larga lista de prioridades en casi todos los Gobiernos del mundo en estos momentos. Los Gobiernos están tratando de reiniciar sus economías y, como hicimos ver en No Desesperen. China No Desaparecerá Pronto (en idioma inglés), “China tiene que levantarse porque el Partido Comunista de China necesita que lo haga para mantenerse en el poder, y mantener las barrigas de la gente llenas y sus mentes ocupadas con trabajo (y un poco de entretenimiento “saludable”) son la base de cualquier manual de comunismo.”
Existen, aún así, ciertas cosas que prácticamente DEBE hacer para apenas estar en posición de pelear su propiedad intelectual e industrial. Por ejemplo, en caso de que no lo hayan hecho, éste es un buen momento para registrar su propiedad intelectual e industrial con la Administración General de Aduanas de la República Popular China, a fin de que ésta vigile que no haya producto falsificado suyo entrando y saliendo de los puertos de entrada de ese país. Véase Las Cuatro Mejores Maneras de Proteger su Propiedad Intelectual e Industrial en China (en idioma inglés).
Éste es un buen momento, también, para asegurarse que sus contratos que sus contratos con fábricas extranjeras estén en orden y para resistir el impulso de concluir negociaciones legales con proveedores potenciales. Lean LAS Reglas A Seguir Cuando se Fabrica en el Exterior (en idioma inglés).
En Consejos Para Comprar Mascarillas en China Sin Que Te Quiten Hasta la Camisa (en idioma inglés), Renaud Anjoran, quien dirige una empresa internacional de abastecimiento (sourcing) y control de calidad de primer orden, pinta un panorama distópico y, no obstante, preciso de las realidades en la compra de mascarillas en China, que aplica a la compra de prácticamente cualquier artículo en China en estos días. Renaud también está observando “mucha gente enviando dinero, recibiendo producto por debajo de los estándares requeridos, o nada en absoluto.” Su artículo procede a enumerar diestramente los puntos finos de la compra de mascarillas en China y la mejor manera de protegerse de los malos actores que intentan vender dichos productos.
Comprar producto en el extranjero siempre ha sido riesgoso, pero el COVID-19 nos pone el riesgo, en una escala del 1 al 10, en 11.
Estos son momentos increíblemente estresantes y absorbentes, pero nos reconforta ayudar-estar haciendo algo para seguir empujando el carro en algo tan críticamente importante. También somos apasionados de ayudar a las empresas con trabajo relativo al coronavirus que hemos aplicado enormes descuentos a nuestras tarifas en estas transacciones, a fin de tartar de devolver algo a nuestras comunidades y a nuestros países y, muy especialmente, a los médicos que arriesgan sus vidas y trabajan una cantidad de horas insana, en un esfuerzo por salvar vidas y aliviar el sufrimiento. Aunque sabemos bien que, como abogados, lo que estamos hacienda es nada comparado con lo que los profesionales de la salud están haciendo, estamos felices de ayudar, así sea sólo un poco.
Así que sigan llamándonos y escribiéndonos por correo-e con sus transacciones de PPE. Queremos desesperadamente ayudarlos a hacer esto como se debe.
