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关于外国公司在美国经商的法律问题概览 

美国作为全球最大的经济体,提供了世界上一些最佳的经商良机。为了协助企业把握好这些商机,本指南概述了美国法律制度以及与在美国经商相关的一些法律。

一、 美国的法律制度

美国实施联邦政府制度,这意味着法律制度分为国家(联邦)、州和地方级别。“地方”法律是指由城市和县所制定并适用于该地理区域的法律。所有50个州(以及美国领土和哥伦比亚特区)都有适用于该司法辖区的州和地方法律。某些法律领域,例如专利和版权法,完全由联邦法律管辖。许多其它法律,包括合同、雇佣关系和销售交易的法律,则由各州制定。另外,还有许多法律领域同时受到联邦和州法律的管辖。外国企业在美国经商时,应该意识到他们受到这些并行的法律制度的约束,而各州的法律制度也往往有所不同。

二、实体的选择

到美国发展业务的外国公司必须决定所要采用的业务实体形式。最常见的国内商业实体类型包括股份有限公司、有限责任公司(LLC)以及合伙公司。每种业务形式都有本身的优势,形式的选择取决于个别案例的法律和商业因素。每种类型的业务实体都必须根据实体成立所在州的法律来成立。除了合作伙伴公司,其它所有实体类型都必须组织文件以提交给州政府。

  1. 分公司。外国公司可以通过在美国设立分公司来开展业务,而无须成立商业实体。然而,基于税务和责任原因,我们一般不建议这样做。 与子公司不同,分公司并非其母公司外的一个独立的法律实体。分公司被认为是在美国经营的外国公司。如果一家外国公司在美国设立一家分公司而该分公司在美国开展业务,则整家公司都会被认为是在美国“经商”。美国当局可能对该公司的所有收入征税,而不仅限于其分公司的收入。此外,该外国公司的责任不仅限于分支机构所产生的责任。因此,除非其美国律师有特别的建议,到美国经商的外国企业一般都不会选择开设分公司。选择下列所讨论的其中一个实体形式,通常会比开设分公司更有优势。
  2. 股份有限公司。许多外国公司以股份有限公司的形式在美国经商。股份有限公司根据州法律设立,每个州都有关于股份有限公司创建及经营的法律法规。在美国,商家可以根据某个州的法律创建股份有限公司,并在另一个州设立主要营业地点。一个合乎逻辑的选择是在经营地点所在州注册成立公司。然而,一些特定的州由于各种原因而经常成为外国公司注册的选择。如果成立一家股份有限公司,企业必须向所选州的州务卿提交注册证书 – 一般通过在线提交。就大多数州而言,股份有限公司的拥有者(也被称为“股东”)选出负责制定公司政策的董事,并选举公司主席、副主席、秘书和财务主管等职员。美国股份公司的董事可以是外国公民,并且必须是自然人而非外国公司。公司的运营规章通常包含在该公司的书面章程中。各司法辖区的公司内部结构和章程都很相似,但是也可以定制以满足个别公司的需求。C型股份有限公司是最普遍的公司形式。C型股份有限公司按照企业所得税率被征税,公司拥有者则另外被征税。这意味着分配给拥有者的利润会被征两次税 – 首先在公司层面上,接着在公司拥有者层面上。美国公司可以通过选择成为S型股份有限公司来避开双重征税,这是用于联邦税务目的的“传递”(pass through)实体。但是外国公司不能选择被视为S型股份有限公司。美国法律将股份有限公司视为法人,也就是说公司可以像自然人一样订立合同、起诉和被起诉,并且承担其自身的债务。一般来说,拥有者个人无须对公司的行为承担个人责任,在破产的情况下,公司也可以在不导致拥有者的个人资产面临风险的情况下宣布破产。但是,公司拥有者必须保持企业的形式,并确保拥有者的个人事务与公司业务明确分开,以避免债权人向董事或拥有者追究个人责任,这是非常重要的。保护董事和拥有者免于承担个人责任是股份有限公司最主要的特点之一。
  3. 有限责任公司。有限责任公司(LLC)是另一种实体选择。LLC与股份有限公司一样,必须向公司创立所在州的州务卿注册成立。LLC也和股份有限公司一样受其成立所在州的法律的管辖。一家LLC必须有至少一名成员,成员不需要是自然人。LLC在公司的融资和管理方面具有灵活性。LLC的拥有者 – 被称为“成员” – 通常通过设计和创建一份“经营协议”来管理该LLC的运作和组织。虽然大多数公司选择创建经营协议,但其实这是非强制性的。例如,根据华盛顿州的法律,公司成员不需要采用书面协议,然而在没有经营协议的情况下,该LLC将受华盛顿州法规中的默认条款的约束。同理,如果经营协议中未对特定事宜进行规定,则将适用华盛顿州LLC法律中的默认条款。与股份有限公司不同的是,LLC可以选择以公司的形式缴税,或把收入“传递”给成员,在成员层面上缴税。许多外国公司倾向于在公司层面上缴税以避免分配给成员们的利润被反映在他们的个人纳税表上。LLC如同股份有限公司,拥有与其成员们相分离的法人身份。因此,成员们的个人责任仅限于他们的出资额。和股份有限公司一样,债权人只能在有限的情况下追索成员的个人财产,例如当成员无视公司的独立的企业身份,或将LLC作为空壳使用以规避母公司的债务责任。
  4. 合伙公司。外国公司也可以与另一方达成协议共同在美国做生意设立合伙公司。虽然这类公司不需要书面协议,但是还是建议通过书面协议来做出正式的安排。在债务责任方面,普通合伙公司无法享受与股份有限公司和LLC一样的的待遇。外国公司也应该了解到,合伙公司能够以口头形式或无须向州注册的情况下设立。在某些情况下,通过非正式协议的方式与另一人进行特定的业务,也可以在无意间设立合伙。外国公司应该及早咨询法律顾问以避免这些误会。

三、银行业务

没有在美国设立公司的外国实体要在美国开设银行账户时会很困难。即使外国公司创建了一个美国实体,美国银行也更愿意贷款给美国企业而非其外国竞争对手,这种情况也并不少见。一家外国企业一旦在美国成功经商一段时间后,再向美国银行申请取得更多资本就会变得相对容易。

四、移民

所有外国人都必须取得签证才能获准到美国工作。美国的签证法律很复杂且受到联邦法的严格监管。各州并不管理或发放签证。签证由美国驻外国的大使馆或领事馆签发。许多类别的签证,包括大部分类型的工作签证,都必须事先取得美国公民和移民服务局的批准。

外国人在美国逗留都必须取得正确类别的签证,这是非常重要的。美国有多种类别的就业签证,也有为投资者、商务访客和雇主担保类就业者而设的特定签证类别。许多将业务带入美国的实体会寻求美国移民法律师的建议来选择正确的签证类别,以避免申请失误。每一种签证都有不同的要求,允许持有人在美国逗留的时间也有所不同。

外国企业拥有者和他们的员工必须遵守所持签证的条款,这是至关重要的,因为任何违法行为都可能导致他们被驱逐出境或被拒绝重新进入美国。

五、合同

合同的订立受到州法律的管辖。一般而言,如果各方签订书面协议,法院将根据该书面的字面意思、当事人的行为、行业惯例和适用的法律来解读该协议。但是,美国所有的50个州都在不同程度上采用了《美国统一商法典》(UCC),这部法典一般适用于所有商品销售超过500美元的合同。对于协议未提及的内容,法院在解释这类合同时会使用UCC的条款填补空白。

并非所有的国家在签订合同时都要求有对价,但是在美国,没有对价的协议是无效的。协议双方必须商讨履约或回报的承诺作为对价。比如说,对价可以是金钱、一项服务的履行、禁止做某件事情,或对一项法律权利的修改。

  1. 谈判和法律顾问的角色。法律顾问通常会参与初期的谈判以及合同的起草。各方的律师一般会交换多版附带“红线”的修订版本,直到最终达成协议。外国公司在同美国公司合作时应该适应这种做事方法,在商定重要的交易内容之前咨询法律顾问,通常会使得外国公司获益良多。
  2. 法律和地点的选择。由于美国合同的签订受到州法律的管辖,所有的合同都应该包含“法律的选择”条款,从而明确要使用哪一个州的法律来解释该协议。同理,一份合同可以包含“地点的选择”条款,以明确可以提起诉讼以执行该合同的州。做出这些选择可以防范未然并避免立约各方在不熟悉或偏远的司法管辖区进行诉讼。

六、税收

由于美国税法非常复杂,所有在美国经商的公司都必须进行谨慎的税务规划和咨询,这是非常重要的。在美国营业的公司都分别受到联邦、州和地方税法的约束。联邦政府通过国家税务局(IRS)征收所得税、资本利得税,股息、利息和其它被动收入税,以及员工工资税。企业也很有可能需要向他们经商所在的州缴纳额外的税。

  1. 申请EIN一家新建公司必须向国家税务局申请雇主身份识别号码(EIN)。公司需要用EIN来报税和作为辨识该公司的号码。公司通常必须有此号码才能进行商务交易或开设银行账户。申请者可以通过在线(www.irs.gov)、邮寄或传真方式提交《SS-4表格》来申请EIN。但是,没有个人纳税识别号码(ITIN)的外国人不能通过在线服务来申请EIN。国际申请者可以致电(1)267-941-1099申请他们的EIN。拨打电话的人必须是经授权可以接收EIN并回答有关SS-4表格的问题的人员。
  2. 税收协定。美国与多个国家均缔结了双边税收协定。如果您的原籍国与美国有税收协定,您应该将该协定作为主要的税收规划工具。这些协定有显著的差异,但是一般旨在避免双重征税和逃税并促进两国之间的商业贸易。许多协定阐明了外国公司在美国拥有“常设机构”的条件,这对该公司是否需要缴纳联邦所得税有所影响。如果一项税收协定中的某个条款使得一家外国公司应缴的联邦所得税减少,则必须在公司的联邦所得税申报表上进行申报同时必须注明该特定条款。未能遵守此要求的公司可能会受到严厉的处罚。以一家美国实体(例如股份有限公司)的形式运作,可以依据税收协定免除外国公司被双重征税的一些问题。
  3. 公司所得税。在美国成立的公司从世界各地赚取的收入都会被征收联邦所得税。该税是根据公司的应纳税净收入,也就是总收入减去可扣除额后的收入来计算。纳税人可以获得多种扣除额,但这些关于扣除的规定非常复杂。特定领域的公司也可能有资格获得税收抵免,这通常用于激励对再生能源等新兴行业的投资。税收抵免比扣除额更有价值,因为它们等额减免公司的税费。
  4. 转让定价。在美国经商的外国公司不能将利润转移到外国母公司来避税。当外国母公司为其美国附属公司提供货物或服务,例如库存或管理服务,并收取高额费用从而将税前资金转移到海外时,这种做法被称为“转让定价”。IRS可以调查这些公司的此类做法,并对违法行为给予严厉的处罚。针对美国税务审计案进行辩护昂贵且耗时,进一步增加了违规成本。被IRS审查和发现的风险远远大于短期可获得的任何利益。
  5. 个人/外籍人士所得税。美国公民和定居在美国的外国人无论在何处工作或居住,都必须为他们的全球性收入报税。一般来说,获得合法永居身份或于某个纳税年度内在美国居住了至少183天的人,都被视为美国纳税居民。即使一个人不是美国居民或合法永久居民,他也必须为其在美国所赚取的收入缴纳美国联邦所得税。外国人可以通过与美国税务专家积极规划税务来获益。这些专家知道各种能减低税务的扣除额、豁免额和税收抵免额,并确保报税表遵守法律要求。和企业所得税一样,未向美国缴税的个人将面临严厉的处罚。
  6. 外国人投资房地产税法(FIRPTA)。在美国经商的外国人和公司也受到外国人投资房地产税法(FIRPTA)的约束。在此法案下,无论纳税人的居留地和是否在美国拥有“常设机构”,在处置位于美国的房地产时都必须缴税。每当个人或企业在美国购买或出售房地产并从中获益时,都会被征收此税。

七、知识产权

美国拥有完善的知识产权法,以保护可为企业增值并区分品牌和产品的无形资产。美国有四种主要的知识产权形式:专利、版权、商标和商业机密。

  1. 专利。实用新型专利(utility patent)保护一项发明的功能和结构。该发明必须是全新、新颖且非显而易知的,才能取得专利。任何工业品的全新、原创和装饰性设计也可以在美国注册专利。一旦获得美国专利局(USPTO)授予专利权,专利权人有权在申请日起的20年内禁止他人在美国制造、使用、销售和进口该项发明或设计。在美国经商的外国公司不得侵犯美国公司的专利权。如果专利权人认为其专利权遭到侵犯,可以向联邦法院提出侵权诉讼,并要求判决赔偿和施行禁令。公司应该注意的是,国外专利权在美国是无法被执行的。一家外国公司在将某个独特的产品引进美国市场时,可以通过取得美国专利权来保护其发明,前提是该发明尚未在另一个国家被宣传或销售。但是,要在美国获取专利权必须聘请专利法律顾问,而且过程可能耗时且昂贵。
  2. 商标。美国的商标权是基于文字、名称、符号、设计或它们的任何组合在商业中的使用,使公众得以识别某商品或服务的来源而产生的权利。向USPTO注册的商标可以获得联邦法的保护。当注册商标持有者的竞争者所使用的商标出现欺骗或混肴客户,或削弱注册商标持有者品牌价值的情况,注册商标持有者可以起诉该竞争者。商标拥有者也可以注册州级商标,但是州注册商标所赋予的权利比联邦注册商标少。外国公司应该考虑向USPTO注册商标以保障公司和产品名称。和外国专利权一样,外国商标在美国无法执行其权利。更切确地说,商标受到领土限制,必须向每个寻求商标保护的国家逐一注册。但是,《马德里协议书》使得在多个国家注册商标变得更容易。只需向USPTO提交一份申请,美国申请人就可以同时向最多84个国家寻求保护。除在USPTO注册以外,商标使用者在美国使用商用标识时可以享有某些普通法下的商标权。但是这些权利是有限的,而且不如通过正式注册取得的权利明晰。
  3. 版权。美国版权法赋予作品的作者专有权,保护期为作者有生之年及其死亡后70年(针对1978年1月1日或之后创作的作品)。版权保护法适用于文学、音乐、建筑、艺术、图形、录音以及其它被记录或固定于有形媒介中的作品。版权所有者被授予的专有权包括复制作品、基于原创作品制作衍生作品、发行作品的副本、公开表演作品以及展示作品的权利。已出版和未出版的作品都受版权法的保护。作者创作一项作品时将自动受到版权法的保护 – 作者无需注册来获得版权保护。这项保护适用于未出版的作品,而与作者的国籍或住所地无关。由于美国参与了多项条约的缔结,外国作者已出版的作品如果符合特定的条件,也可能会受到美国版权法的保护。虽然不需要注册,在联邦层面上的注册还是能为作者带来实质性的好处,包括在法院执行作者的权利以及针对侵权行为获取额外救济的能力。在美国版权局完成注册并不复杂。
  4. 商业机密。商业机密是指任何可为业务增值的信息,或不为他人所知因而为信息拥有者提供竞争优势的信息。比如说,商业机密可以是一个配方、一种设备、一套数据的选编或一项制造技术。商业机密在所有的50个州都受到州法律的广泛保护。在联邦层面上,商业机密也受到于2016年5月通过的《保护商业机密法》的保护。拥有者必须做出合理的努力维持信息的保密性以获得持续性的保护。商业秘密法可以保护无法获得专利但对公司的运营或产品至关重要的知识产权。公司通常要求员工签署协议以保护其商业秘密。

八、劳动与就业

进驻美国的外国公司在聘用将在美国工作的员工时,必须遵守美国法律。在美国法律下, “雇员”和“独立承包商”有所区别。雇员必须缴付预扣税,并受到联邦劳工法的保护。独立承包商则不受预扣税要求的约束,也不受多项劳工法(例如联邦最低工资法)的保障。真正的独立承包商可以比员工在工作行为和财务方面行使更大的自主权。在美国经商的公司必须了解这些区别并正确地分类其员工。如果政府机构或法院认定某位员工实际上是雇员而非独立承包商,其雇主可在劳动法下被追讨税款和民事索赔。

  1. 就业/外籍员工劳动合同。在美的外国公司拥有者与在美的外国员工所订立的雇佣合同,必须遵守美国法律。许多公司与其主要员工,例如管理人员、高级职员、高级经理,以及该公司不可或缺的技术或商业技能员工签订雇佣合同。这些雇佣合同可以设定雇佣的范围和条款,以及双方可以终止或解除关系的条件。如果没有这类的协议,员工就被视为“自由”雇佣,雇主或员工可以在合理的原因下随时结束雇佣关系,这种雇佣原则适用于美国几乎所有的州。在与美国员工签订合同时,雇主还必须遵守美国的工资和工时法律。例如,根据《公平劳动标准法》(FLSA),雇主必须支付联邦法所设的最低工资和工时,若员工每周工作超过40个小时,必须支付每小时1.5倍的加班工资。如果某员工在最低工资规定较高的州工作,其雇主就必须依法支付较高的最低工资。雇主也必须遵守《家庭医疗休假法》(FLMA),该法案规定了雇员因合理的医疗或家庭原因而缺勤的标准。FMLA规定员工可享有12周的无薪产假。
  2. 知识产权与发明人协议。根据美国法律,员工在受雇期间的发明一般归其雇主所有。然而,雇佣合同通常会包含明确授予雇主这项权利的语言,并要求员工配合以确保所涉及的知识产权能够取得联邦注册。雇主也可以通过雇佣合同来扩大所有权的范围,以涵盖在雇佣期间与业务相关的、或使用公司设备制造的任何和所有发现和发明。雇佣合同可以进一步用于限制员工从专有系统或信息的知识中获得发明的能力。
  3. 保密协议。许多美国雇主要求员工签署涵盖面广泛的保密协议,以防止员工与竞争对手分享专有信息或其它任何有价值、有损形象或敏感的信息。在商谈与交换敏感信息有关的交易之前,保密协议也经常被使用。
  4. 竞业禁止协议。在美国法下限制前员工为其它竞争公司工作的竞业禁止协议有时是很复杂的。这类协议在一些州是完全不可被执行的,也被法院予以限制性解释。尽管如此,它们一般都受到雇主青睐,而且在某些情况下是有效的。在被允许的情况下,竞业禁止协议必须在范围、时间和地理范围上是合理的,并且不能导致该前员工无法在其行业领域内谋生。
  5. 员工手册。员工手册通常用于指导新员工和阐明公司政策。但是即便员工在手册上签字,该手册也不能替代雇佣合同。然而在某些情况下,手册中的表述可能被解释为是对雇佣条款的修改。因此,美国雇主通常会避免使用让自由雇佣员工产生持续或永久受雇期待的语言。
  6. 反歧视法。联邦和州法律广泛禁止针对员工或潜在员工的种族、肤色、国籍、宗教、年龄、性别、残疾、婚姻状况和退伍军人身份的歧视。雇主也被禁止惩罚呈报歧视事件的员工。雇主必须在雇佣过程的所有阶段,包括在聘用、提升和解除期间遵守这些反歧视法律。许多州和地方制定了更多的法律,根据如性取向或性别认同等进一步保护员工免受歧视。 这是美国一个不断发展的法律领域。公司通常在雇员手册中列明反歧视政策,并教导经理和主管这些法律知识,以确保所有反歧视法律获得遵守。即使公司的政策禁止歧视行为,明知却允许某员工进行歧视行为的雇主可能会被判定对该员工的行为负责。

九、产品责任

美国的产品责任法与其他国家的产品责任法大不相同。有别于其他国家,美国大都数的州都采用了侵权行为法中的严格责任原则。严格责任扩大了实体对产品伤害所需承担的责任范围,并减少了确立这种责任所必需的证明。在严格责任原则下,如果某产品出现对使用者造成“不合理危险”的缺陷,其生产链中的任何一家公司(制造商、分销商、零售商)都可能被追究责任。即使卖方没有疏忽(也就是卖方采取了合理的防护措施),消费者也没有同卖方订立合约关系,该原则同样适用。调查的重点是产品本身而非卖方的行为。

此外,一家公司也可能因疏忽或违反保证而须对受伤的消费者承担责任。如果某公司在设计或制造产品等情况时未能行使合理的标准防护措施,该公司就被认为是疏忽。一家公司也可能因为未能警告消费者产品的危险而被判定为疏忽。保证索赔是在伤者和产品卖方之间的合约关系下产生的。在美国,保证可以是明示或默示的。

与许多国家不同的是,美国的产品责任案件的损害赔偿通常由陪审团决定,并且可能包括对该伤害造成的所有直接和间接性损失的赔偿。这意味着产品责任案件中的损害赔偿金额可能非常高。

由于整个生产链都可能因某个产品造成的损害而被追究责任,企业应该在美国销售合同中包含赔偿条款,这是很重要的。赔偿条款是指一方向另一方补偿特定成本和费用的协议。在典型的赔偿条款下,赔偿义务人(提供赔偿的一方)同意赔偿受偿人(接受赔偿的一方)因产品造成的损害而产生的或与之相关的任何损失、责任、索赔或诉讼。双方也可能协商一项辩护条款,即一方同意在由受到损害的第三方提出的诉讼案中为另一方辩护。

除了协商赔偿和辩护条款,在美国经商的外国公司也应该考虑购买适当的保险,以便在发生产品责任索赔事件时保护自身权益。

编者按:

本文提供了与在美国经商相关的一些法律的高层次概述,但不能替代有资质律师的意见。Harris Bricken律师事务所是一家位于西雅图的精品律所,在波特兰、旧金山、巴塞罗那和北京都有办事处。Harris Bricken协助全球客户进行国际和美国商业投资。

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